EL NUEVO LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO
En meses previos fue conocida la decisión que, en el marco de la acción popular seguida en contra de la Unión Temporal Centros Poblados, ordenó como medida cautelar decretar el levantamiento del velo corporativo de las sociedades que hacían parte de la misma. Según se lee en la decisión, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ello obedecía al interés por determinar los socios de las personas que integraban las sociedades o fundaciones que hacían parte de la asociación y poder recurrir, así, a los bienes que integraban sus respectivos patrimonios.
Para entender el impacto de esta decisión, es importante conocer en qué consiste la figura del levantamiento del velo corporativo, la cual corresponde a un tema de vieja raigambre cuyo desarrollo se alimenta a partir de multiplicidad de fuentes legales. De esta forma, si bien el artículo 98 del Código de Comercio resalta que al constituirse una sociedad se crea una personalidad jurídica distinta a los socios o accionistas que la componen, lo cual también se encuentra amparado en el artículo 2 de la ley 1258 de 2008, suele ocurrir que por la gravedad del actuar de la sociedad se requiera prescindir de su personalidad jurídica, siendo este el momento en que se presenta el levantamiento de su velo corporativo. En desarrollo de tal idea, la decisión mencionada hace referencia de manera concreta al artículo 44 de la Ley 140 de 1995 bajo cuyo tenor las autoridades judiciales se encuentran autorizadas, de forma genérica, para levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta.
Para el momento en que esta fue proferida, nunca antes la desestimación de la personalidad jurídica de una sociedad había logrado soportarse en razones más allá de la existencia de prácticas de interposición societaria o de fraude a acreedores. Por ello, críticas no faltaron cuando un mecanismo jurídico casi que relegado a la existencia de meros conflictos societarios sirvió como soporte para que a través de una medida cautelar se lograra burlar la existencia de toda separación patrimonial y conocer, sin que todavía sea claro lo que ello implica, la identidad de quienes están detrás de la existencia de una sociedad.
Eventualmente podría esto indicar una flexibilización total del principio de separación patrimonial y distinción de la personalidad jurídica. Sin embargo, lo único cierto hasta ahora es que se avanza en el intento por migrar la regulación existente de un criterio de levantamiento del velo corporativo por el abuso comprobado de la personalidad a uno basado en la desestimación de la misma por la mera necesidad de conocer a las personas detrás de la entidad societaria pudiendo ello implicar, o no, la persecución directa de sus patrimonios.
Quizás la prueba más certera de ello sea la reciente expedición de la Ley de Transparencia 2195 de 2022, en cuyo artículo 65 fue establecido un procedimiento especial, esta vez bajo la forma de prueba decretada de oficio, según el cual, en el marco de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal que adelante la Contraloría, el director de la actuación correspondiente puede ordenar el levantamiento del velo corporativo con el fin de identificar a los controlantes, socios, aportantes y beneficiarios reales, cuando quiera que:
- Se cuente con serios indicios de que la acción u omisión atribuida a la persona jurídica, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de estos sujetos.
- La persona jurídica promueva o se halle en estado de insolvencia o liquidación, y ponga en riesgo el resarcimiento del patrimonio público afectado.
- La lesión al patrimonio público o a la afectación de intereses patrimoniales de naturaleza pública, se haya generado por explotación o apropiación de bienes o recursos públicos en beneficio de terceros.
Así las cosas, en desarrollo de la normatividad vigente y aun cuando se trate de meras actuaciones pre-procesales como la indagación preliminar, cuya naturaleza es administrativa y no judicial, y aún mediante su decreto de oficio será ahora válido terminar la protección generada por la creación de una persona jurídica distinta cuya principal característica, al menos en la sociedad por acciones, es el hecho de mantener bajo el anonimato a quienes se vinculan para su creación y proteger el patrimonio que no ha sido estimado como un aporte social.
Bastará por saber qué se busca entonces con la mera intención de conocer a quiénes son los asociados de una determinada persona jurídica societaria, si es que ello implicará la persecución administrativa de sus patrimonios o si, como parece ser el caso, el levantamiento del velo corporativo asiste a un cambio sustancial al dejar de ser el fin mismo de un proceso de carácter judicial para entronarse como mecanismo exprés de anticipar lo que, en línea de principio debe ser el fin último de las investigaciones: determinar el abuso de la personalidad jurídica.
Esta nueva disposición puede ser una puerta abierta para nuevas regulaciones que permitan que el levantamiento del velo corporativo sea una medida más común en Colombia, tanto para el sector público como para el privado.
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