EL ARTÍCULO 90 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO: INTERPRETACIÓN, APLICACIÓN Y LÍMITES EN LA ENAJENACIÓN DE BIENES RAÍCES
Naturaleza y estructura del artículo 90 del E.T.
El artículo 90 del Estatuto Tributario colombiano establece los lineamientos para determinar el precio de enajenación de activos con fines fiscales. Su finalidad principal es evitar la subvaloración de los bienes vendidos, práctica que podría facilitar la evasión de impuestos o la generación de deducciones artificiales.
En términos generales, esta disposición establece que:
a. La renta bruta o pérdida en la enajenación de activos se calcula como la diferencia entre el precio de enajenación y el costo fiscal del activo.
b. El valor comercial se presume como el precio pactado entre las partes, siempre y cuando no exista una diferencia notoria respecto al precio promedio de mercado.
c. Tratándose de bienes raíces, no se admite un valor inferior al costo fiscal, al avalúo catastral o al autoavalúo.
Este artículo, si bien funciona como una herramienta de control fiscal, no puede aplicarse de manera mecánica o automática, especialmente en operaciones complejas como las del sector inmobiliario.
Jurisprudencia relevante: Interpretación del Consejo de Estado
La Sentencia del Consejo de Estado No. 05001-23-33-000-2017-03050-01 (Rad. 28135), del 31 de julio de 2025, constituye un referente jurisprudencial clave para entender el alcance del artículo 90 del E.T. En esta providencia, el alto tribunal reiteró que la aplicación del artículo 90 exige tres condiciones esenciales:
1. Identificación individual del bien raíz, pues no puede hacerse una valoración genérica o abstracta.
2. Determinación real del precio de enajenación, recordando que la presunción del valor comercial no es absoluta.
3. Definición del costo fiscal del activo, como base para establecer la ganancia o pérdida en la transacción.
El Consejo de Estado subraya que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) no puede aplicar el artículo 90 de manera automática, y mucho menos sin sustento técnico y probatorio. En particular, la administración deberá siempre:
– Demostrar fehacientemente que el precio pactado difiere notoriamente del valor comercial.
– Utilizar criterios técnicos y pruebas objetivas para justificar cualquier ajuste al precio.
– Respetar el principio de legalidad tributaria, evitando interpretaciones extensivas que puedan vulnerar los derechos del contribuyente.
Aplicación en contratos fiduciarios del sector constructor
El artículo 90 plantea desafíos adicionales cuando se trata de empresas constructoras que operan mediante contratos de fiducia mercantil. En estos casos: (i) La sociedad constructora no realiza directamente la enajenación de inmuebles, ya que esta actividad es desarrollada por el patrimonio autónomo, (ii) Lo que recibe la empresa son utilidades depuradas, resultado de la operación fiduciaria.
Por lo tanto, la DIAN debe analizar la naturaleza jurídica de la operación y el papel real del contribuyente dentro de la cadena de valor.
Además, los costos asociados a la postventa como reparaciones, garantías o mejoras deben ser reconocidos como gastos deducibles siempre que estén debidamente soportados. Ignorar estos elementos puede llevar a una determinación errónea de la renta gravable y afectar la equidad tributaria.
Conclusión
El artículo 90 del Estatuto Tributario es una herramienta legítima para combatir prácticas de evasión en la enajenación de activos y es aplicable en operaciones en las que exista un precio. No obstante, su aplicación debe estar guiada por el rigor técnico, el respeto por el debido proceso y una comprensión clara del contexto económico y jurídico de cada operación.
La reciente jurisprudencia del Consejo de Estado refuerza esta visión y sienta un precedente importante, que reitera que la autoridad fiscal debe abstenerse de aplicar criterios automáticos o interpretaciones amplias que excedan los límites legales, y los contribuyentes, por su parte, deben documentar y sustentar adecuadamente sus operaciones.