La liberalización de los mercados energéticos en Europa es relativamente una novedad, un objetivo económico que impulsa la Comisión Europea (CE) desde la década de 1990 y que se ve constantemente desafiada por los intereses de la industria. Con anterioridad a las directivas de liberalización en el sector de la electricidad (1996) y el gas (1998) el esquema económico del mercado de la energía solía ser un tema reservado a cada Estado europeo individualmente considerado. La institucionalidad de la Unión Europea (UE), en lo que a energía se refiere, hizo una entrada robustecida al siglo XXI. El manejo de la política energética se analiza actualmente bajo el concepto de competencia dado por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). De acuerdo con los artículos 3 y 4 del TFUE, las reglas de competencia para el funcionamiento del mercado interior y la política comercial común son de competencia exclusiva de la UE; por otra parte, el medio ambiente, la protección del consumidor, las redes transeuropeas y la energía son de competencia compartida de la UE y de los Estados miembro. Se entiende así que la CE legisle ampliamente en temas energéticos mientras que la tarea de los Estados es implementar esa legislación a través de su producción jurídica interna. Como es de común aceptación que los mercados libres prestan servicios de calidad óptima a precios razonables, la regulación energética europea busca decididamente la liberalización de los mercados energéticos, a pesar de la resistencia de las industrias que evidentemente actúan por sus propios intereses económicos, incluso cuando ello implique aventurarse en prácticas monopolísticas.
El ideal de un mercado energético europeo enteramente liberalizado afronta complejidades muy particulares reveladas en una Investigación del Sector de la Comisión Europea de 2007. La investigación deja ver que las dificultades para crear un mercado común se encuentran en las deficiencias de los mercados nacionales, que son, en muchos casos, mercados monopolizados. No en todos los países existe una adecuada desagregación entre producción y distribución de energía en la industria. Se imponen barreras de entrada a nuevos inversionistas, los contratos atan a los consumidores por largos periodos de tiempo, hay falta de transparencia y de conocimiento del mercado, entre otros males de los mercados monopolizados que llevan finalmente a una integración pobre entre los Estados miembro. Con estos hallazgos como justa causa, se aprobó el tercer paquete energético en 2009, las directivas de gas (2009/73/CE) y de electricidad (2009/72/CE) hoy vigentes, cuya apuesta más fundamental es el establecimiento de gestores independientes de transporte que garanticen el acceso no discriminatorio a nuevos operadores.
Con la intención de fortalecer la independencia de las agencias reguladoras en cada país, el tercer paquete energético creó la Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía como órgano de supervisión de los mercados locales, con funciones consultivas en la CE con respecto a la regulación del mercado y la infraestructura de transporte. Esta Agencia tiene competencia para tomar decisiones vinculantes sobre casos de infraestructura transfronteriza. También se creó la Red Europea de Gestores de Redes de Transporte, una para electricidad y otra para gas. Esta Red promueve la cooperación entre los operadores de transporte de energía nacionales a través de la estandarización de la normatividad técnica.
La Dirección General de Energía (DGE) y la Dirección General de Competencia (DGC) de la CE tienen el papel principal en la ejecución de la legislación europea en materia del mercado energético. Mientras que la DGE monitorea la implementación, promueve políticas y emprende proyectos en áreas como seguridad energética, sostenibilidad y energías renovables, la DGC se encarga de abrir investigaciones en casos de trasgresión del derecho de la competencia, autoriza fusiones y adquisiciones, y aprueba subvenciones de los gobiernos nacionales. Ello para prevenir abusos de posición dominante o la creación de carteles o monopolios. Estas acciones se encuadran en la estrategia de la Unión de la Energía que tiene como objetivos explícitos unir el poder de los Estados miembro de la UE en la negociación de acuerdos energéticos con países no miembro de la UE y reducir su dependencia energética de países no pertenecientes a la UE.
Uno de los casos cardinales de dependencia energética en Europa se ilustra por la gran cantidad de gas de Rusia importado a Europa (39% en 2013) especialmente en invierno y la propiedad de infraestructura energética por Gazprom (empresa de hidrocarburos de propiedad mayoritaria del Gobierno de la Federación Rusa). Los países de Europa del Este son lo que dependen en mayor medida del gas proveniente de Rusia, dada la infraestructura física y política heredada de la desaparecida Unión Soviética. Los Estados miembro también dependen de importaciones de petróleo y uranio en distintas proporciones, según la matriz energética de cada país. En términos generales, aproximadamente la mitad de la energía consumida es de fuente extranjera.
Las crecientes necesidades energéticas de la UE son satisfechas gracias a la inversión de la industria, pero como resultado de esas inversiones las empresas se fortalecen en la medida que se adueñan de la infraestructura de transporte y de los contratos de suministro. Bajo el tercer paquete energético la desagregación de las empresas en el sector energético (gas y electricidad) es una política que los Estados miembro deben implementar, sea por la venta total o parcial de la infraestructura de transporte; la delegación de la operación, mantenimiento e inversión de la infraestructura de transporte en una tercera empresa independiente, o a través de una subsidiaria que administre la red con entera independencia de la empresa propietaria de la red.
La CE, por su parte, tiene como fuente legal principal los artículos 101 y 102 del TFUE que prohíben los acuerdos horizontales o verticales que restrinjan la competencia y proscribe el abuso de la posición dominante, los cuales pueden ser aplicados también por los tribunales y las agencias reguladoras de los Estados miembro. La CE puede iniciar una investigación por iniciativa propia o a solicitud de un participante de un acuerdo restrictivo de la competencia, caso en el cual el participante goza de inmunidad. Una vez abierta la investigación el procedimiento puede terminar con un acuerdo en el cual los participantes contribuyen al caso y aceptan su responsabilidad, obteniendo 10% de reducción en la sanción. La CE puede proceder con un pliego de cargos contra las empresas involucradas cuando lo encuentra justificable, que concluye con una decisión prohibiendo el acuerdo e imponiendo una sanción. La investigación también puede concluir con un compromiso, el cual impone obligaciones a los participantes y no impone sanciones bajo condición de que se cumpla el compromiso. La decisión es apelable ante la Tribunal General de la Unión Europea, decisión que a su vez puede ser apelada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La CE ha hecho especial énfasis en iniciar investigaciones cuando se inician fusiones empresariales dada la preocupación por la alta concentración de los mercados energéticos. En 2004 la CE prohibió la fusión de Electricidade de Portugal (EDP) y Gàs de Portugal (GDP). En 2006 impuso modificaciones substanciales a la fusión entre Gaz de France (GDF) y Suez, y a la fusión entre la alemana E.ON y la húngara MOL. De otro lado, la CE también ha actuado para proteger el derecho de la industria a impulsar fusiones empresariales cuando los Estados miembro han intentado restringirlo de manera excesiva a través de normas de alcance nacional. En el caso de España, en 2006 la CE solicitó al Estado retirar las restricciones normatividad que la Comisión Nacional de Energía imponía a las fusiones entre E.ON y Endesa por un lado, y Enel, Acciona y Endesa por el otro. Ante el incumplimiento de España, el caso de E.ON/Endesa fue llevado ante la Corte de Justicia de la Unión Europea y encontró que la Comisión Nacional de Energía infringía decisiones de la CE. La CE también controla los subsidios estatales a las compañías de energía para asegurar que tales subsidios sean proporcionales y necesarios.
Entre las empresas de energía a las cuales la CE ha iniciado procedimientos encaminados a proteger las condiciones de justa competencia en el mercado, Gazprom es probablemente la empresa más controversial cuando de seguridad energética europea se trata, dada la gran cantidad de gas proveniente de Rusia importado a Europa (especialmente a los países de Europa del Este) y sus prominentes inversiones en infraestructura gasífera. Rusia cuenta con seguir exportando gas a Europa para mantener su crecimiento económico y la construcción de nuevos gasoductos es parte de un proyecto para aumentar el gas exportado a Europa y evitar los gasoductos que atraviesan Ucrania que sufren por la inestabilidad política de la región. El gasoducto Nord Stream 1, por ejemplo, es un corredor que atraviesa el Mar Báltico y le permite a Gazprom exportar gas a través de Alemania y alcanzar Europa Central y del Este a través del gasoducto OPAL. En 2016 la CE aprobó un acuerdo entre Gazprom y el regulador energético de Alemania que permitió a Gazprom conservar la capacidad de uso del 50% que tiene sobre el gasoducto OPAL, bajo la condición de ceder un 10-20% de esa capacidad a sus competidores, y pudiendo aun así presentar propuestas para participar por la concesión de un 30-40% extra de la capacidad del gasoducto. Sin embargo, a petición de Polonia, la Corte Europea de Justicia suspendió la venia que le hizo la CE a tal acuerdo, que degradaba la importancia de Polonia como país de tránsito del gas proveniente de Rusia a través del gasoducto Yamal. El proyecto de gasoducto Nord Stream 2 seguiría la misma ruta que su hermano Nord Stream 1 y aunque Alemania lo defiende Polonia se opone, y la misma CE tiene reservas al proyecto fundadas sobre las reglas de competencia europeas. Otro gasoducto proyectado para surtir a Europa de gas de Rusia es el Turkish Stream, el cual atravesaría el mar negro. El Turkish Stream es el proyecto que surgió luego de la cancelación del proyecto South Stream, planeado igualmente para alcanzar el extremo occidental de Turquía atravesando el mar negro.
Los avances de Gazprom en el mercado de gas europeo llevaron a la CE a iniciar investigaciones en 2012 por la posible trasgresión a las normas europeas de competencia del mercado energético. La preocupación de la CE radica en el abuso de posición dominante por parte de la compañía rusa por la aplicación de precios al gas ligados al precio del petróleo en contratos a largo plazo en Europa Central y del Este. En respuesta, la Federación Rusa emitió una norma prohibiendo a empresas rusas estratégicas como Gazprom obedecer normatividad extranjera, iniciando así un periodo en que la diplomacia energética europea y los conflictos armados en que Rusia tiene intereses son terrenos muy cercanos. La adhesión de la República Independiente de Crimea (que está ubicada a las orillas del mar negro) por Rusia desencadenó una serie de sanciones económico-financieras por parte de Estados Unidos y la UE, que llevó a Rusia a intensificar sus actividades en otros mercados energéticos, particularmente en China, el mundo Árabe e Irán.
La diplomacia energética europea toma un tinte benevolente en marzo de 2017 debido a que el gas ruso es imprescindible, especialmente ante el eventual advenimiento del invierno cada año. Gazprom presentó a la CE tres compromisos esperando así que se cierre la investigación por trasgresión de normas de competencia europeas. El primer compromiso consiste en levantar las restricciones contractuales a re-vender gas a los países vecinos por parte de las empresas compradoras del combustible. Gazprom impone esta restricción a 8 países, incluyendo Hungría, Polonia y República Checa. El compromiso tendría efectos en contratos futuros igualmente. Una atención especial se pone sobre Bulgaria, el país más aislado desde el punto de vista de la infraestructura gasífera. El segundo compromiso consiste en contrarrestar la práctica de aislar los precios del gas por país, siendo los más afectados Bulgaria, Estonia, Letonia, Lituania y Polonia. Gazprom se compromete a introducir clausulas a los contratos para revisar los precios y para ajustarlos a los referenciales del mercado e incrementar la competitividad del mismo. El tercer compromiso está enfocado a evitar que Gazprom tome ventaja de su posición dominante para forzar sus derechos de acceso sobre la infraestructura gasífera europea. Gazprom se compromete a no pedir indemnizaciones a Bulgaria tras la cancelación del proyecto South Stream, supuestamente por la intención de la empresa rusa de condicionar el proyecto a obtener inversiones en infraestructura gasífera en Bulgaria. Frente al control del gasoducto Yamal que atraviesa Polonia y que está bajo el control de Gazprom, la CE encuentra que no puede intervenir dado un acuerdo legalmente vinculante entre Polonia y Rusia. La CE al respecto propuso una normatividad que pondría a consideración de la CE los acuerdos intergubernamentales en temas de energía previamente a la vinculación definitiva con la intención de nivelar el poder negociador de las partes.
Los compromisos de Gazprom, los cuales tendrían vigencia por 8 años, están siendo consultados entre las partes. Si los compromisos se aprueban serían vinculantes para Gazprom y su incumplimiento conllevaría una condena hasta por el 10% de sus rentas globales. Polonia por su parte manifestó desacuerdo con los compromisos y mostró su intención de demandar el acuerdo si llegase a concretarse. La situación general revela que aunque la intención de la política energética europea es diversificar las fuentes y los actores en el terreno energético, la estrategia de Rusia para incrementar sus ventas en Europa actualmente pareciera estar dando resultado. En un escenario negativo los compromisos propuestos por Gazprom no serían aceptados y se pospondrían los acuerdos para mejorar la competitividad del mercado del gas en Europa. Incluso en tal escenario Rusia estaría en ventaja frente a las intenciones de la CE, conservando los privilegios actuales. Ante la solicitud de los Estados miembro de la UE de usar mecanismos más persuasivos ante Rusia, la volatilidad de la política rusa es siempre un factor a analizar.
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Tuesday, August 01, 2017