Por: Camilo Benavides – Estudio Legal Hernández
Uno de los grandes asuntos que debe tener en cuenta aquel promotor o inversor extranjero que se encuentre estudiando la posibilidad de realizar proyectos energéticos como instalación de plantas de generación de energía, almacenamientos de energía, componentes de eficiencia energética, entre otros, es que dicha inversión (naturalmente por encontrarse dentro del ámbito territorial de un País que no es el suyo) se encuentra supeditada a la voluntad política del Estado soberano, voluntad que muchas veces puede ir en contravía del modelo financiero estructurado por el inversor al momento de decidir ejecutar el proyecto.
Esto es un claro choque entre la voluntad de liberalizar el tráfico global de inversiones en materia de energía y la protección de los intereses que para cada Estado resultan de interés general en aras de proteger a su población.
En virtud de esta situación y de la clara situación de desigualdad en que se encontraría un inversor extranjero frente a las decisiones que pudiese adoptar un Estado soberano en donde se encuentre situada su inversión, nace el Tratado de la Carta de la Energía (1998), el cual es un instrumento multilateral de cooperación que tiene por objeto promocionar la inversión y libre circulación de capitales en el sector de la energía, en donde se crean mecanismos de arbitraje y solución de conflictos para que el inversor extranjero tenga la posibilidad de discutir el actuar de los Estados ante un árbitro privado el cual es un tercero imparcial. La suscripción del tratado supone entonces una renuncia parcial de la soberanía del Estado partícipe, quedando en igualdad de condiciones frente a la decisión adoptada en el mecanismo arbitral.
Hay que hacer una claridad metodológica diferenciando entre el Tratado de la Carta de la Energía (objeto de este escrito) y la Carta Internacional de la Energía (2015).
El proceso de adopción del Tratado de la Carta de la Energía (1998) fue precedido por una declaración política, la “Carta Europea de la Energía” adoptada en la Haya en diciembre de 1991. En el año 2015 en aras de actualizar la Carta Europea de la Energía, se adopta la “Carta Internacional de la Energía” con la finalidad de dar mayor cobertura a otros países. Este instrumento es una declaración política no vinculante destinada a favorecer la cooperación entre los signatarios en materia de energía.
Colombia desde el año 2015 suscribió la Carta Internacional de la Energía, se convierte en observador de la Conferencia de la Carta de la Energía y es amplio candidato a ser parte del Tratado. Hasta este momento no se encuentra obligado formalmente a las disposiciones del Tratado de la Carta de la Energía en materia de solución de conflictos, pero cuenta con múltiples tratados internacionales de protección a la inversión que tienen el mismo espíritu.
El Tratado de la Carta de la Energía en su parte III establece una serie de derechos en favor del inversor extranjero:
- Aplicación del principio de nación más favorecida o trato justo y equitativo.
- Protección a la expropiación o nacionalización (expropiación directa o indirecta o medidas que tengan el mismo efecto).
- Incumplimiento de contratos individuales de inversión.
- Daños ocasionados por guerras o eventos similares.
- Restricciones injustificadas a la transferencia internacional de fondos.
Es muy importante tener presente que el mismo tratado confirma el derecho de los Estados de regular el régimen de propiedad de sus recursos energéticos nacionales, no son obligados a abrir sectores energéticos a la inversión extranjera. Lo que ocurre es que una vez se decida liberalizar algún sector energético, como es el caso del sector eléctrico en muchos países del mundo, el inversor extranjero debe ser tratado conforme los derechos anteriormente mencionados.
Adicionalmente no es viable dar aplicación al tratado para ventilar conflictos entre inversores nacionales y su propio estado, pues la finalidad del mismo es dar protección exclusivamente a las disputas entre Estados receptores de la inversión e inversores de otros estados que también hagan parte del tratado.
Es importante a la hora de determinar la aplicación o no del tratado, identificar si la actividad desarrollada por el inversor extranjero se enmarca dentro de la definición de “Actividad Económica del Sector de la Energía” y de “Inversión”. Esto en el marco del desarrollo de proyectos en el sector de la energía eléctrica no debería presentar mayor inconveniente, pero se recomienda dar lectura a los artículos 1.5. y 1.6. del Tratado.
Para activar el mecanismo de solución de controversias se debe tener presente entonces:
- Que se trate de una Inversión protegida.
- Que el Inversor provenga de otro estado que haga parte del tratado.
- Que se trate de una controversia entre ese Inversor Extranjero y el Estado receptor también parte del tratado.
- Que la controversia verse sobre el incumplimiento de alguna de las obligaciones de la parte III del Tratado
Aspectos procedimentales a tener en cuenta:
- Si el Estado o Inversor Extranjero se plantea un conflicto, debe pasar por un “periodo de reflexión” en donde las partes buscarán dar una solución amistosa al conflicto dentro de un periodo de tres meses.
- Si no se llega a un acuerdo el Inversor Extranjero puede ventilar el conflicto ante un tribunal nacional (lo cual es poco recomendable) o ante el mecanismo de solución de conflictos pactado con el Estado receptor.
- El Inversor Extranjero también puede optar por someterlo ante un arbitraje internacional (lo más recomendable). El artículo 26.4. establece 4 alternativas: 1. Someterse al CIADI; 2. Someterse al CIADI aun cuando una de las partes no sea parte del convenio CIADI; 3. Acudir a un único árbitro internacional o tribunal de arbitraje en virtud del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en inglés); 4. Procedimiento ante el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo.
- La decisión adoptada mediante laudo arbitral es de obligatorio cumplimiento teniendo sólo los canales de impugnación que cada procedimiento específico establece, que en el mayor de los casos es muy limitado.
En el mercado eléctrico mundial recientemente existe un antecedente de aplicación del Tratado de la Carta Energía que todavía no ha finalizado. España con el ánimo de dar impulso al ingreso de generación proveniente de fuentes renovables no convencionales de energía eléctrica y en cumplimiento de sus obligaciones internacionales de descarbonización estableció una serie de incentivos a la entrada de este tipo de tecnologías en su mercado eléctrico o mix de generación. Este esquema de incentivos propuesto, que beneficiaba principalmente a las tecnologías eólicas y solares se estructuró de una forma poco adecuada, pues aseguraba una retribución específica desproporcionada al inversor que ayudó a acrecentar en España el déficit del sector eléctrico o deuda que venía de años anteriores y que en virtud de esto se tornó inmanejable.
En el año 2013 se incluye el principio de sostenibilidad financiera a la Ley del sector eléctrico y se procedió a cambiar la retribución específica a las tecnologías renovables con el fin de combatir el déficit del sector. Luego de la modificación el régimen de incentivos a las renovables se encuentra referenciado a un listado de instalaciones tipo identificadas desde el Gobierno, fórmula más razonable.
El inconveniente fue que la revisión de la retribución de las plantas no se realizó desde la entrada en vigencia de la nueva normativa sino desde la instalación de la inversiones, lo que implica una suerte de retroactividad prohibida por la mayor parte de los ordenamientos jurídicos.
En virtud de esto muchos Inversores Extranjeros (no el caso de los inversores españoles pues como lo hemos visto no tienen esta posibilidad) que vieron afectados sus modelos financieros teniendo en cuenta una retribución que en principio resultaba ser segura pues era establecida por el mismo Estado, optaron por dar aplicación al Tratado de la Energía demandado al Gobierno Español por el cambio de las condiciones de retribución a las energías renovables.
La mayor parte de estos procedimientos arbitrales han sido perdidos por el Gobierno Español, lo que supone la importancia que tiene este instrumento en el marco del flujo de inversiones en el sector energético mundial en la actualidad y deja en evidencia la posible responsabilidad del Estado a la hora de regular el mercado eléctrico y cambiar sus condiciones.
En virtud del proceso de diversificación del mix energético colombiano hacia la entrada de las FNCER y de las consecuentes modificaciones normativas que en los últimos años viene implementando el Congreso, el Gobierno Nacional y la Comisión de Regulación de Energía Eléctrica y Gas se deja abierta la pregunta al lector: ¿es conveniente que Colombia se haga parte formal del Tratado de la Carta de la Energía?
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