Por: Nathalia Argüello/Augusto Hernández Vidal – Estudio Legal Hernández
La figura del consorcio y la unión temporal[1] están contempladas en el articulo 7 de la Ley 80 de 1993. En el caso de la primera, se entiende establecida cuando dos o más personas jurídicas o naturales presentan una misma propuesta de manera conjunta, encaminada a una misma adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, para cual deben responder solidariamente por todas las obligaciones pactadas que se hayan derivado de la propuesta inicial y las que se van a ejecutar dentro del contrato. En este caso, toda responsabilidad que se derive de la actuación, hecho u omisión recaerán en todos y cada uno de los miembros del consorcio[2].
Para el modelo de la unión temporal, la ley establece que se consolida cuando dos o más personas presentan una misma propuesta de forma conjunta para desarrollar la adjudicación, celebración y ejecución del contrato. La responsabilidad de los miembros de la unión temporal es solidaria para efectos de la ejecución total tanto de la propuesta como del contrato; sin embargo, para este caso las sanciones derivadas del incumpliendo de las obligaciones contraídas en la propuesta y el contrato se establecerán en relación con la participación ejecutada por cada uno de los miembros de la Unión Temporal[3].
Esto quiere decir que, si bien las figuras contemplan la responsabilidad solidaria en el marco del cumplimento de las obligaciones contraídas por los miembros, la ley contempla que en el caso unión temporal la diferencia se encuentra en que la responsabilidad de las sanciones originadas por el incumplimiento debe dividirse de conformidad con la participación de los miembros, persona natural o sociedad, haya contraído en el marco de la ejecución de las prestaciones. Por esto, los proponentes indican dentro de su propuesta los términos de extensión de la participación de los socios y cuya modificación solo puede realizarse con el consentimiento de la entidad estatal con quien ha contraído una obligación contractual.
Con ese fin, el ordenamiento jurídico ha establecido ciertas consideraciones frente a las sanciones que deben realizarse en el marco del incumplimiento de las prestaciones. En primer lugar, la ley 80 establece el tipo de normatividad que se aplicará a los contratos estatales de los que trata la ley, para lo cual contempla que se regulan por las disposiciones contenidas en las normas civiles y comerciales, salvo aquellas situaciones que se hayan contemplado en la presente regulación[4].
Ahora bien, en el evento de que exista un incumplimiento se establecen dos opciones para el contratista que ha incumplido: a) ejecución forzosa de la prestación más lo pertinente a la indemnización, o b) el subrogado pecuniario más el equivalente de la indemnización. Estos dos factores son producto de las normas civiles y mercantiles del ordenamiento jurídico colombiano las cuales pueden aplicar a los consorcios y las uniones temporales según lo dispuesto en la ley de contratación estatal[5].
Los interesados en consolidar un consorcio o una unión temporal también deben contemplar los parámetro estipulados en la ley 1474 de 2011 al establecer que en el marco de los contratos estatales es posible imponer multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento[6] y que su concepto es distinto a la indemnización de perjuicios que dentro de las actividades, hechos u omisiones se puedan generar. En este sentido, aquellas entidades que se encuentren sometidas a la regulación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública pueden cuantificar los perjuicios del incumplimiento y de esta manera, se imponen multas y sanciones contempladas en el contrato para poder accionar y hacer efectiva la cláusula penal en la que, para el caso de la Unión temporal, estas imposiciones contractuales son divisibles para cada uno de sus miembros.
[1] Son contratos de naturaleza privada que por su régimen no requieren la consolidacion de una persona juridica para poder realizar prestación de los servicios o llevar a cabo el acuerdo entre las partes interesadas.
[2] Artículo 7. Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
[3] Íbidem.
[4] Artículo 13 Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
[5] La regulación mercantil estipula en el artículo 870: En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.
En el caso del concepto civil, el artículo 1546 establece: En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.
[6] Artículo 86. Ley 1474 de 2011. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.
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