Por: Augusto Hernández Vidal – Estudio Legal Hernández
La concesión (así como el contrato de prestación de servicios) es una figura contractual en apogeo en el derecho colombiano tras la llamada huida del derecho administrativo, también referida como crisis financiera del estado moderno. Desde otro punto de vista es un fenómeno de mayor cooperación de las esferas privadas en lo público, tras una crisis del estado keynesiano retratado a manera de inefectividad de la administración púbica para gestionar lo público. En este breve artículo se resaltan algunos momentos históricos del contrato de concesión pasando por sus orígenes en el derecho romano, su adopción en la edad media y sus diversos usos en la modernidad. Se alude a una tipología doctrinaria y se identifican los elementos esenciales. Una descripción general de las regulaciones pertinentes en Francia, España y en derecho comunitario europeo parece ilustrativa para poder abordar la concesión en el derecho colombiano.
La concesión en la historia
Las concesiones parecen datar de épocas tan remotas como la aparición del propio poder público. Hace miles de años el Faraón de Egipto cedía tierras en las orillas del río Nilo a los centros de culto religioso para que fueran cultivadas a cambio de una porción de la cosecha. En este acuerdo están presentes los elementos esenciales de la concesión, aunque sería anacrónico llamarlo una concesión con obligaciones jurídicas para las partes, porque tales instituciones surgen en el derecho romano. Para los romanos el acto de la ‘publicatio’ constituía la afectación formal de una cosa a un uso público y extraía los bienes del tráfico patrimonial para convertirlos en ‘res extra commercium’, lo que habilitaba a un privado al derecho a usar y explotar un bien afectado a un uso público. Por concesión se permitió el aprovechamiento de vertederos, minas, ríos, edificios públicos, etcétera. Las sociedades de publicanos se tomaron el negocio del abastecimiento del ejército romano bajo contratos de concesión. En el Imperio se concedieron tierras periféricas del territorio romano a colonos y mercenarios como forma de protección contra las tribus nómadas invasoras.
La edad Media heredó del derecho romano esta figura de derecho público y surgió de ahí el sistema de feudos y avasallamiento, que consistió en la concesión de tierras a principados por los reyes a cambio de tributación y servicios militares. Las capitulaciones y la encomienda fueron también concesiones utilizadas por la corona española para la explotación económica de América, sus rutas comerciales en Oriente y la regulación del comercio en los puertos de Sevilla y Cádiz. Las asociaciones de acreedores en Italia a comienzos del siglo XV fueron concesionarias de funciones públicas, que permitían a privados la recaudación tributaria a cambio de una compensación por ese recaudo. En Italia también en los siglos XVI y XVII los particulares se envistieron de derechos propios de los soberanos para fundar compañías mercantiles.
En el derecho moderno
La concesión es una figura contractual que requiere de una tipología compleja, ya que se ha usado de maneras diversas según las necesidades de los mandatarios en diferentes momentos históricos. En todos los casos se trata de la autorización a un tercero a asumir temporalmente tareas de titularidad administrativa, pero el objeto sobre el que recae la concesión es muy diverso. Las legislaciones frecuentemente fallan al momento de hacer una tipología coherente, por lo que la doctrina llena el vacío. DAVID BLANQUER CRIADO explica que la concesión administrativa puede ser de seis tipos:
- De uso y aprovechamiento de bienes de dominio público.
- De construcción y explotación de obras públicas.
- De desarrollo de actividades industriales de producción de bienes.
- De desarrollo de una actividad comercial sobre productos estancados.
- De ejercicio de funciones públicas, y
- De prestación de servicios públicos en beneficio de los usuarios.
En derecho francés
En derecho francés la concesión se enmarca bajo el ‘contrato de delegación de servicio público’, contratos que tiene como característica fundamental el ejercicio de potestades exorbitantes y sometidos a dos regímenes diferentes. Primero, los mercados públicos cuyo objeto es la ejecución de obras, el suministro de bienes o prestación de servicios en beneficio a la administración. Estos negocios están regulados por el Código de Mercados Públicos de 2006. Segundo, los contratos de delegación de servicio público tienen como objeto la gestión de un servicio en beneficio de los usuarios y están regulados por el Código General de las Colectividades Territoriales de 1996. En el caso de los mercados públicos la Administración asume los riesgos y paga un precio al contratista, mientras que en los contratos de delegación de servicio público el adjudicatario asumes los riesgos y recibe el derecho a obtener una remuneración económica atada a la explotación económica del servicio. No es un contrato conmutativo, sino aleatorio, por lo que la retribución varía en función de la demanda de los usuarios, pero las compensaciones pueden también pagarse por la Administración titular del servicio. En palabras del Código General de las Colectividades Territoriales de 1996 (reformado en 2001) el contrato de delegación de servicio público es “un contrato por el cual una persona jurídica de derecho público confía la gestión de un servicio público de la cual tiene responsabilidad a un delegatario público o privado, donde la remuneración está ligado sustancialmente a los resultados de la explotación del servicio. Al delegatario se le puede encargar la construcción de obras o la adquisición de bienes necesarios para el servicio”.
Este acto de delegación abarca varios negocios jurídicos concretos. Entre estos negocios se destacan: i)‘l´affermage’ para la gestión de las infraestructuras e instalaciones que la Administración pone a disposición del prestador del servicio; ii)‘la règie intéresée’ por el cual la Administración financia el coste de la infraestructura y los equipamientos que se requieren para poner en marcha un servicio público y se le confía a un tercero la gestión operativa y la conservación de las infraestructuras y equipos contenidos, manteniendo en todo momento la Administración la propiedad sobre los bienes, y iii) “la concession” que tiene tres elementos esenciales de acuerdo con un fallo de 1916. El concesionario asume el riesgo y la ventura por la gestión del servicio; el concesionario cumple con sus prestaciones conforme al pliego, y el concesionario es remunerado con las tarifas que aportan los usuarios del servicio. En la concesión la Administración no aporta bienes para la operación por lo que es necesario que el contrato tenga una vigencia prolongada en la cual el concesionario recupere la inversión. De acuerdo con la ley 29 de enero de 1993, la remuneración del concesionario puede pactarse con cargo a tarifas o a pagos que realiza la Administración titular del servicio.
En derecho español
En España la figura del contrato de servicio público está regulado principalmente en la Ley de Contrato del Sector Público TRLCSP 3/2011. En el derecho español el contrato de concesión es una especie del ‘contrato de gestión de servicio público’ que tiene por objeto la objeto la gestión indirecta de un servicio público susceptible de explotación por los particulares, lo que implica que no se puede contratar el ejercicio de funciones públicas que impliquen el ejercicio de autoridad según el artículo 275 del TRLCSP 3/2011. El contrato de concesión de servicio público atribuye al concesionario el riesgo y la ventura de las resultas de la actividad económica de explotación del servicio público (artículo 277 del TRLCSP 3/2011). La concesión no puede tener un carácter perpetuo o indefinido dice el artículo 178 de la misma ley, y prescribe tres regímenes de temporalidad, por lo que el mismo no puede pactarse ni prorrogarse más de los siguientes periodos:
- Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años.
- Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.
- Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).
Según la legislación española sólo los sujetos del sector constituidos como ‘administración pública en sentido estricto’, pueden celebrar concesiones de servicio público, que según lo establecido en el artículo 3.2, de la TRLCSP 3/2011 son las Administraciones territoriales, la Seguridad Social, los Organismos autónomos, las universidades públicas, las Autoridades Reguladoras Independientes, y otras Entidades de Derecho Público en las que concurran las circunstancias legalmente establecidas.
En derecho comunitario europeo
En el contexto del derecho comunitario europeo hay un énfasis especial en las relaciones de colaboración, por lo que se destaca la financiación privada de los proyectos, la larga duración del negocio jurídico para amortizar la inversión privada, y el reparto de riesgos de tal manera que sea el privado el que asuma los riesgos que normalmente asumiría lo público. Los elementos definitorios de la concesión en el marco del derecho comunitario son tres[1]:
- Es necesario o indispensable que el gestor privado asuma los riesgos derivados de la explotación del servicio;
- Se requiere que alguna parte significativa de la remuneración del concesionario la pague el usuario del servicio, mediante el abono de la correspondiente tarifa; y,
- Desde la perspectiva de la igual competencia entre las empresas que pugnan en un mercado abierto, es normal y posible la existencia de derechos exclusivos o especiales a favor del concesionario del servicio público; se trata de derechos que mitigan la igualdad, o excluyen temporalmente la competencia entre los operadores económicos.
La Directiva 2004/18/CE, artículo 1.4 establece que la concesión de servicios es un contrato público de servicios en el que la contrapartida de servicios consiste en el derecho a explotar el servicio únicamente o en dicho derecho acompañado de un precio. La Directiva prescribe que mientras los contratos públicos están sometidos a sus disposiciones, el contrato de concesión de servicio público no se rige por las Directivas y están sujetos solamente a algunos principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de Lisboa del 2007. Conforme al Tribunal de Justicia de las Comunidad Europea, Sentencia del 7 de diciembre de 2000, estos principios, son:
- La transparencia del procedimiento en la elección del concesionario;
- La igualdad de trato y apertura de la gestión del servicio a la sana competencia;
- La prohibición de discriminar a los aspirantes por motivo de la nacionalidad del operador económico;
- La proporcionalidad de las medidas adoptadas por el adjudicador (que deben ser necesarias y adecuadas para lograr el fin perseguido); y,
- El reconocimiento mutuo de las especificaciones técnicas y de los controles realizados por otro Estado miembro de la Unión Europea.
En concepto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea toda concesión de un servicio público debe exponerse, por menos en una parte significativa, al riesgo y las incertidumbres del mercado en la explotación del servicio para cumplir con los requisitos de una concesión[2].
En derecho colombiano
Tratándose de derecho público colombiano la concesión no es tampoco una novedad. Un antecedente relevante en el derecho colombiano referente a la recepción del contrato de concesión está en su utilización para la construcción de las vías férreas y su explotación económica a finales del siglo XIX. La ley 16 de 1890[3] es la ley aprobatoria del contrato celebrado el 27 de agosto de 1890 sobre la construcción del Ferrocarril de Buenaventura a Manizales, mediante el cual el gobierno otorgó derechos especiales al concesionario (el ciudadano estadounidense James L. Cherry) por un término de 18 años. La ley 104 de 1892[4], por su parte, autoriza al gobierno a convenir la subvención de la construcción de vías férreas hasta por $10.000 en oro por cada kilómetro, privilegio que podría pactarse hasta por 50 años.
Actualmente, la definición del contrato de concesión se encuentra en el numeral cuarto del artículo 32 de la ley 80 de 1993, la cual contempla que una concesión puede tener por objeto la construcción o conservación de una obra de uso público, así como la prestación (total o parcial) de un servicio público. Es así como queda planteada una doble finalidad de la concesión: i) la ejecución o mantenimiento de obras de infraestructura y, ii) la prestación de un servicio público. Esta definición, sin embargo, se olvida de la exploración y explotación de recursos mineros que se realizan por concesiones mineras en los términos del Código de Minas (ley 685 de 2001). La exploración y explotación de hidrocarburos, que de antaño se realizaba por concesión, actualmente se realiza por contratos de Exploración y Producción. La definición del artículo 32 olvida también la concesión que puede hacer el Estado de sus monopolios rentísticos, tales como los juegos de suerte y azar, y la producción de licores, y en general, de las concesiones que puede hacer la autoridad sobre funciones públicas. La producción de bienes y administración de industrias parece también excluirse por el artículo 32, pero son en todo caso tipos propios de la institución jurídica de la concesión. El Consejo de Estado en sentencia del 18 de marzo de 2010 resume la institución de la concesión de la siguiente manera:
“Esta Corporación se ha ocupado, en multiplicidad de ocasiones, de señalar cuáles son las principales características del contrato de concesión y, en tal sentido, ha indicado que las mismas son: (i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con el carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario (ii) es el concesionario quien asume los riesgos derivados de la explotación o de la prestación del servicio público, a quien le corresponde participar, por ende, en las utilidades y pérdidas a las que hubiere lugar; (iii) hay siempre lugar a una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras, en favor de quien construye la obra o asume la prestación del servicio público”.[5]
Un elemento común y muy característico de las concesiones es el traslado de la responsabilidad sobre el privado prestador. Esto obedece a la lógica de la concesión, en la que el Estado busca asumir la menor cantidad de riesgos y a cambio de la cual es generoso en la retribución económica. El artículo 32 hace referencia a que la prestación o construcción se hace “por cuenta y riesgo del concesionario”. Esto es común a los regímenes en países europeos sobre la figura de concesión, que disponen que el concesionario asume la exposición que tiene a los riesgos del mercado en la operación de la concesión. En el entendido del Consejo de Estado:
“[E]llo significa que (el concesionario) deberá disponer de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deberá asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la explotación que realiza de un bien de propiedad de éste o de un servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una entidad estatal, con una contraprestación económica; tal consideración es la que permite distinguir, con mayor claridad, la naturaleza jurídica o la función económico social del contrato de concesión, respecto de la de otros tipos contractuales”[6].
Respecto a la forma de retribución económica del concesionario la definición dispone que “puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. Esta definición es bastante amplia e incluso parece abrir la posibilidad al pacto de subvenciones, como es común en regímenes europeos.
[1] Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario (2000/C 121/02), publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas C-121/2, de 29 de abril de 2000.
[2] Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 10 de septiembre de 2009, asunto C-206/08.
[3] Consulta en página web realizada el 11 de octubre de 2019: https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1809685
[4]Consulta en página web realizada el 11 de octubre de 2019: https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1639179
[5] Ibidem.
[6] Consejo de Estado, sentencia del 18 de marzo de 2010. Radicado nº 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390). MP: Mauricio Fajardo Gómez.
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