Por: Pablo Hernández Vidal/Ángela Garzón Vargas – Estudio Legal Hernández
Son funciones en cabeza de la Asamblea de Accionistas o la Junta de Socios las establecidas en el artículo 187 del Código de Comercio, dentro de las cuales se encuentran la aprobación y estudio de las reformas estatutarias (incluidas las reformas sobre fusión, escisión y transformación). Sin embargo, cuando se trata de Empresas de Servicios Públicos se hace necesario analizar varias disposiciones para determinar si sus reformas deben contar con alguna autorización adicional.
A continuación haremos un análisis de las normas aplicables a las Empresas de Servicios Públicos – E.S.P. con el objetivo de determinar si requieren de una autorización adicional para proceder con una reforma estatutaria y cuál es la autoridad competente para aprobar dichas reformas estatutarias.
Es necesario partir por el estudio de la Ley 142 de 1994, la cual indica que las empresas de servicios públicos se encuentran facultadas por ley para prestar servicios públicos domiciliarios. A estas empresas se les debe aplicar el régimen jurídico indicado en el artículo 19 de la misma ley, el cual dicta:
“Artículo 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
(…)
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.”[1]
Lo anterior quiere decir que frente a los aspectos no regulados de manera expresa en la Ley 142 de 1994, se aplicarán las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, motivo por el cual las reformas deberán ser aprobadas por las Asambleas de Accionistas y Juntas de Socios respectivamente. Sin embargo, si la sociedad se encuentra sometida a vigilancia o control de alguna Superintendencia, se deberá contar con su aprobación previa como lo indica el artículo 159 del Código de Comercio.[2]
No obstante, hay eventos en que la ley exige autorización previa para permitir las reformas estatutarias, sin hacer mención expresa de la entidad competente para realizar dicha autorización. Para aquellas circunstancias, cuando las reformas estatutarias traten de la fusión o la escisión, será la Superintendencia de Sociedades la encargada de adelantar el procedimiento correspondiente para la expedición de la autorización, en virtud de la competencia residual dispuesta en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995, que dice así:
ARTICULO 228. COMPETENCIA RESIDUAL. Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades, serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la, Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores.
En este sentido la Decisión del 29 de octubre del 2019 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dispuso: “…en caso de que tenga lugar la fusión o escisión de la sociedad (…) la competencia para autorizar dicha modificación (…) se encuentra radicada en cabeza de la Superintendencia de Sociedades. Lo anterior, teniendo en cuenta que: i) esta Superintendencia es la autoridad competente para autorizar las reformas estatutarias consistentes en la fusión y escisión de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, y ii) la competencia residual otorgada por el artículo 228 de la Ley 222 de 1995”.[3]
Por otra parte, esta misma Decisión del Consejo de Estado aclaró que las reformas estatutarias de las sociedades que presten servicios públicos domiciliarios cuyo fin sea la transformación de la sociedad, deberán ser autorizadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, en los siguientes términos: “…de llegar a producirse la transformación en el caso de la sociedad (…) corresponde a la SSPD…”.[4]
Teniendo en cuenta lo mencionado, se concluye que:
- La aprobación de cualquier reforma estatutaria, corresponde a su junta directiva o a la asamblea de accionistas.
- Cuando la sociedad se encuentre sometida a la vigilancia o control de alguna superintendencia, las reformas estatutarias deberán contar con la autorización previa de la respectiva superintendencia.
- Cuando las Empresas de Servicios Públicos realicen fusiones o escisiones, estas reformas deberán contar con la autorización de la Superintendencia de Sociedades, mientras que si se trata una reforma de transformación, la aprobación debe provenir de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, tal como lo establece el Concepto 75 de 2020 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
[1] Ley 142 de 1994, artículo 19.
[2] El artículo 159 del Código de Comercio prohíbe realizar reformas estatutarias cuando no se adjunta la aprobación de la superintendencia respectiva: “las Cámaras de Comercio se abstendrán de registrar las escrituras de reforma sin la previa autorización de la Superintendencia, cuando se trate de sociedades sometidas a su control”.
[3] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil (29 de octubre de 2019). Auto Nº 11001-03-06-000-2019-00092-00. [MP Álvaro Namén Vargas]
[4] Ibídem.
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Un comentario
Muy buen aporte, muy recomendable! Un cordial saludo.