Como es bien conocido, la prestación de los servicios públicos en Colombia antes de la promulgación de la Constitución de 1991 radicaba principalmente en cabeza del Estado, demostrando históricamente deficiencias en temas de cobertura y calidad. La Constitución de 1991 entregó herramientas que permitieron a los particulares participar en proyectos de infraestructura y servicios públicos dado el importante esfuerzo fiscal que representa la inversión pública.
A partir de entonces el agente particular como inversionista tomó una gran relevancia en sectores como el de la construcción, mantenimiento y operación de infraestructura pública de transporte a través de las conocidas concesiones. Para el caso específico de la energía se optó por la venta a particulares de los activos del sector y la entrada de Generadores, Trasmisores, Distribuidores y Comercializadores privados.
Es el documento CONPES 3615 de 2009, el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios las normas que dan nacimiento en Colombia a la figura de las Asociaciones Público Privadas de forma expresa. La Ley 1508 de 2012 no sólo se pensó para la infraestructura del sector transporte respondiendo a mejores prácticas internacionales, sino también para otros sectores con la finalidad de atraer inversionistas que quieran invertir a largo plazo, siendo muy importante que la iniciativa de desarrollar los proyectos bien puede ser estatal o puede provenir directamente de los privados los cuales estructuran el proyecto y lo ofrecen a la entidad Estatal que corresponda.
Las APP se definen como[1]: “un instrumento de vinculación de Capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia, riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.” Tenemos entonces que de entrada se tipifican las APP como una modalidad de contrato con ciertos elementos esenciales como objeto determinado[2], partes determinadas, mecanismos de pago, vinculación de capital privado, plazo máximo, distribución de riesgos, adiciones y prórrogas limitadas.
Se ha observado que a la fecha la finalidad de la nueva normatividad ha venido rindiendo sus frutos. El informe del segundo trimestre del año 2018 del Registro Único de Asociaciones Público Privadas – RUAPP, del Departamento Nacional de Planeación establece que del 100% de las iniciativas bajo esta modalidad 92,8% corresponde a iniciativa privada y sólo el 7,2% restante corresponde a iniciativa pública.[3]
Dichas iniciativas por sector se representan en el siguiente cuadro[4]:
Compartimos las conclusiones a las que ha llegado el Banco Interamericano de Desarrollo en este punto: “En el actual entorno de restricciones fiscales, las APP constituyen una herramienta inestimable para mantener la actividad y fomentar la innovación, a la vez que se mejoran los servicios. Esta fórmula no debe aplicarse sólo a las infraestructuras tradicionales como son los edificios (hospitales, escuelas, prisiones, etc.) o las autopistas, sino también para la creación de otro tipo de infraestructuras como son las tecnológicas. Este nuevo tipo de infraestructuras son fundamentales para el desarrollo futuro de la sociedad y las APP constituyen una importante herramienta para su impulso.”[5]
Con todo se tienen las herramientas necesarias para que las APP sean las primeras aliadas del estado en la lucha de cumplir las falencias que cada sector presenta, obviamente llevadas a cada caso en particular, como el sector salud en temas de cobertura y calidad, el sector energético sobre todo en temas de cobertura y Zonas no Interconectadas, el sector Educación, entre otros, teniendo en cuenta que el sector transporte será quien lidere las cifras debido a la necesidad que tiene el país en esta materia.
Recientemente a través de la Ley 1882 del 15 de enero de 2018, se establecieron ciertos cambios a la regulación de las APP, en temas como interventoría en las APP, derechos reales, entrega de infraestructura existente en condiciones de operación, unidades funcionales de aeropuertos, plantas de tratamiento de aguas residuales, tramos de túneles o vías férreas y su disponibilidad parcial y estándar de calidad, terminación anticipada de la APP, entre otras.
[1] Artículo 3 Ley 1508 de 2012.
[2] Es muy importante que se tenga en cuenta que no es posible pactar este tipo de contrato en el evento en que se quiera solamente construir una infraestructura para posteriormente transferirla.
[3] Tomado de: httpsss://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraestructu/Informe%202T%202018.pdf. (25/09/2018). Departamento Nacional de Planeación.
[4] Tomado del estudio trimestral del Departamento Nacional de Planeación. 2018-2.
[5] Consultoría para apoyo en Asociaciones Público Privadas -APP- para Zonas No Interconectadas en Colombia. Banco Interamericano de Desarrollo -BID- Departamento Nacional de Planeación. 7 de mayo de 2017. Página 17.
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