Por: Augusto Hernández Vidal – Estudio Legal Hernández
COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY DE CONSULTA PREVIA
El proyecto de ley 442 de 2020 que regula la consulta previa encuentra haciendo su trámite en el Congreso desde 2018. Se trata de una ley que llenaría un vacío en el sistema jurídico colombiano, actualizándolo a los estándares internacionales del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (consentimiento libre, previo e informado).
Una ley que regula la consulta previa podría cumplir los estándares internacionales incluso si es poco garantista de los derechos de los pueblos indígenas, por la naturaleza flexible y adaptable de los estándares. Pero teniendo en cuenta que la justicia constitucional en Colombia suele adoptar posiciones progresistas y activistas en materia de derechos de los pueblos indígenas, es previsible que en su examen de constitucionalidad los estándares se apliquen con el mayor rigor. En esta línea de pensamiento se presentan los siguientes comentarios.
Visto desde la globalidad, el texto tiene un enfoque sistemático correcto, incluyendo 13 principios que servirían a las funciones, interpretativa, creativa e integradora de las normas jurídicas que se desprendan del texto legal; incluye también una distribución acertada de obligaciones a los actores que participan en la consulta previa, y contienen reglas de gobernabilidad claras y procedimientos participativos orientados a la toma eficiente de decisiones que buscan el consenso. La consulta se divide en cuatro etapas preclusivas (certificación, preconsulta, consulta y seguimiento y cierre) y no puede tomar más de un año (prorrogable por seis meses más). Algunas voces podrían decir que la consulta previa no debe cerrarse totalmente, que debería permitir la renegociación según el principio rebus sic stantibus.
En el texto hay claridad sobre la naturaleza amplia de la consulta previa, que no es aplicable solo a pueblos indígenas sino también a pueblos tribales, afrocolombianos, roms, palenqueros y raizales; la consulta previa sería aplicable también a medidas legislativas, actos administrativos, proyectos, obras o actividades (POA), acogiendo el concepto ‘afectación directa’ de la jurisprudencia constitucional.
Pero no hay ley perfecta, especialmente en temas de complejidad social. Una crítica que podría recibir la ley desde su generalidad es su predeterminación hacia la ejecución del POA incluso sin consenso, concertación o conciliación entre los actores que intervienen. El proyecto de ley contiene reglas y procedimientos orientados por la idea de ‘negociación con solución de dirección’[1]. Según esta idea de gobernabilidad, en primer término se intenta conseguir el consenso, concertación o conciliación, pero en caso de que ello no resulte posible, le corresponde a la Dirección de Consulta Previa tomar la decisión final. Seguramente este aspecto (que puede reducir la problematización, la representatividad y la participación) será un tema que se analizará críticamente desde las ideas de la democracia deliberativa, especialmente en los casos donde el consentimiento libre, previo e informado es un requisito.
El artículo 28 del proyecto de ley establece que si no hay consenso, concertación o conciliación, las autoridades están en la obligación de tomar una determinación final sobre la ejecución de la medida, una decisión que debe evitar la arbitrariedad, para lo cual se aplica un test de proporcionalidad, “estableciendo mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros”. El artículo 38 dice que la realización del test de proporcionalidad se deberá convocar y realizar por la Dirección de Consulta Previa en un término de 15 días calendario; el artículo 39 dice que todos los procedimientos y análisis constarán en un acta.
En términos generales se acoge la idea según la cual la proporcionalidad de las decisiones administrativas son una carga para la administración siempre que las decisiones son discrecionales (artículo 44 del CPACA), es decir, que facultan para elegir entre distintas opciones y formas, entra las cuales unas son más coherentes con los mandatos constitucionales que otras. La administración debería siempre adoptar las decisiones con más compatibilidad constitucional. Sin embargo, estas reglas pueden tener tres debilidades desde el enfoque del rigor de los estándares internacionales.
Primero, debería ser más claro en el texto la posibilidad de la autoridad de declinar las medidas cuando el test de proporcionalidad señale que se debe abandonar el POA, en vez de sugerir que el test de proporcionalidad contendrá los mecanismos de mitigación; los mecanismos de mitigación se adoptan solo cuando la medida es idónea y necesaria, no en todas las ocasiones.
Segundo, surgirá seguramente un debate alrededor de si el acta que contiene el test de proporcionalidad es un acto administrativo controlable por la justicia contencioso-administrativa, y muy probablemente esa justicia determinara que sí, porque se está tomando una decisión que afecta derechos de terceros. La Ley debería entonces llamar esta acta por su nombre (acto administrativo) y contener reglas claras sobre los aspectos sustantivos y procedimentales, y someterlos al debate democrático en el Congreso; así se evita que sean los jueces los que tengan que llenar esos vacíos jurídicos.
Tercero, según el artículo 40 las inquietudes y opiniones de la comunidad deben ser tenidas en cuenta por la autoridad que expide la respectiva ley o acto administrativo, cuando a ello hubiere lugar, pero no es determinante en decir que en el test de proporcionalidad deben tenerse en cuenta esas inquietudes y opiniones de la comunidad. Los procesos deliberativos (como es el proceso de consulta previa) son ejercicios epistemológicos en los que los participantes ‘descubren al otro’ y los entienden en su subjetividad. Un test de proporcionalidad que no pondera esos descubrimientos no logra cumplir con el enfoque dialéctico de la deliberación. Aquí el riesgo es que el test de proporcionalidad sea un instrumento colonizador que pondere solo razones de gobierno y de empresa.
Por estas razones, el proyecto de ley (que en su conjunto es plausible) tiene un tinte finalista que utiliza reglas de gobernabilidad para lograr la ejecución de las medidas. Esto es muy evidente en el artículo 44, según el cual si no se logra un acuerdo en el pueblo concreto en asuntos de representación, “la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior dará continuidad al trámite de consulta previa efectuando un test de proporcionalidad y adoptando posteriormente la decisión a que haya lugar”. Esta regla la Corte Constitucional la analizaría con lupa.
La lección es que no todos los problemas complejos puede resolverse con la ‘negociación con solución de dirección’; esta técnica es muy útil para la toma de decisiones y genera gobernabilidad, pero no debe utilizarse para desconocer derechos fundamentales. Aunque los criterios que posibilitan jurídicamente su utilización no son claros todavía, sugiero como idea que cuando las decisiones afectan directamente una sola parte de la negociación (como en este asunto de la representatividad) la solución de dirección no es una alternativa porque es a todas luces arbitraria.
[1] Otras expresiones similares son ‘primus inter pares’, y ‘coordinación en subsidio de cooperación’.
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