La negociación y redacción de Share Purchase Agreement (SPA) en proyectos de energía en Colombia: lecciones desde la práctica en ELH
La adquisición y venta de proyectos de energía en Colombia se ha consolidado como una de las operaciones más relevantes dentro del mercado de M&A sectorial. En este contexto, el Share Purchase Agreement (SPA) cumple un rol central como instrumento de asignación de riesgos, definición de responsabilidades y materialización de los hallazgos de la debida diligencia legal, técnica y regulatoria.
Este artículo analiza, desde la experiencia práctica de Estudio Legal Hernández (ELH), donde hemos tenida la oportunidad de asesorar la compraventa de más de 1.800 MW, los principales retos jurídicos asociados a la negociación y redacción de SPAs en proyectos de energía renovable, destacando las mejores prácticas en materia de declaraciones y garantías, límites de responsabilidad, condiciones precedentes y gestión de riesgos regulatorios y contractuales.
1. Introducción
El SPA constituye el documento contractual más relevante en una transacción de compraventa de acciones o participaciones sociales. En el sector energético, su importancia se intensifica debido a la naturaleza altamente regulada de los proyectos, la multiplicidad de permisos requeridos para su desarrollo y la materialidad de los riesgos prediales, ambientales y regulatorios.
A diferencia de otras industrias, en los proyectos de energía el valor de la transacción no se encuentra únicamente en los activos societarios, sino en la viabilidad jurídica, técnica y regulatoria del proyecto. En consecuencia, la correcta estructuración del SPA es determinante para la estabilidad de la operación.
2. La debida diligencia como fundamento del SPA
En la práctica, uno de los principales errores en las transacciones de proyectos de energía es abordar la debida diligencia como un ejercicio meramente descriptivo. Desde la experiencia de ELH, la debida diligencia debe concebirse como el insumo principal para la negociación del SPA.
Los hallazgos en materia de:
- permisos ambientales,
- títulos y derechos prediales,
- hitos regulatorios (RTB),
- contratos con terceros,
- y cumplimiento normativo,
deben reflejarse de forma expresa en el régimen de declaraciones y garantías, en las indemnidades específicas y en los mecanismos de limitación de responsabilidad.
Un SPA que no incorpora adecuadamente los resultados de la debida diligencia traslada riesgos de manera ineficiente y genera contingencias posteriores al cierre.
3. Declaraciones y garantías en proyectos de energía
3.1 Clasificación de las declaraciones y garantías
En el ámbito de los proyectos de energía, resulta jurídicamente recomendable distinguir entre:
- Declaraciones y garantías fundamentales, relacionadas con la titularidad de las acciones, capacidad legal y ausencia de gravámenes.
- Declaraciones y garantías del proyecto, particularmente aquellas asociadas al estado regulatorio, permisos ambientales, derechos de uso del suelo y cumplimiento de hitos RTB.
- Declaraciones y garantías generales o corporativas.
Esta diferenciación permite estructurar regímenes diferenciados de:
- supervivencia,
- límites de responsabilidad,
- y exclusiones de indemnización.
3.2 Precisión y alcance
Desde una perspectiva práctica, las declaraciones genéricas o excesivamente amplias tienden a generar conflictos interpretativos. En proyectos de energía, la precisión técnica y regulatoria es esencial para evitar controversias posteriores.
4. Limitación de responsabilidad y esquemas ring-fenced
La cláusula de limitación de responsabilidad constituye uno de los puntos más sensibles en la negociación del SPA. En proyectos de energía, es habitual que los compradores soliciten:
- caps de responsabilidad equivalentes a un porcentaje significativo del precio,
- exclusión del lucro cesante,
- y la aplicación de causales de exoneración de responsabilidad.
La experiencia de ELH demuestra que los esquemas de responsabilidad ring-fenced, limitados a riesgos específicos del proyecto, son viables únicamente cuando existe:
- una debida diligencia profunda,
- un anexo RTB claro y exhaustivo,
- y una correcta identificación de riesgos críticos.
En ausencia de estos elementos, la limitación excesiva de responsabilidad puede comprometer el equilibrio contractual.
5. Condiciones precedentes y cierre de la transacción
Las condiciones precedentes en los SPAs de proyectos de energía suelen concentrarse en la obtención o consolidación de permisos, autorizaciones regulatorias y aprobaciones corporativas.
Desde la práctica, se identifican dos riesgos recurrentes:
- La inclusión de condiciones precedentes que no dependen del vendedor.
- La redacción ambigua de las condiciones, sin criterios claros de cumplimiento.
Ambos escenarios generan incertidumbre, retrasos en el cierre y potenciales disputas contractuales.
6. Estructuras de pago y participación de terceros
En determinadas transacciones, el precio de compraventa puede verse afectado por la existencia de acuerdos previos con terceros, tales como proveedores estratégicos o acreedores del proyecto.
En estos casos, el SPA debe prever mecanismos claros de:
- pago directo a terceros,
- liberación expresa del vendedor,
- y asignación definitiva del riesgo post-cierre.
La omisión de estas previsiones constituye una fuente significativa de contingencias legales.
7. Conclusiones
La negociación y redacción del SPA en proyectos de energía exige una aproximación especializada, que combine conocimiento jurídico, comprensión regulatoria y experiencia práctica en transacciones del sector.
Desde la experiencia de Estudio Legal Hernández, un SPA eficaz no es aquel que maximiza protecciones teóricas, sino el que asigna correctamente los riesgos identificados, permite el cierre de la transacción y reduce la probabilidad de conflictos posteriores.
En un mercado energético cada vez más sofisticado, la calidad del SPA se consolida como un factor determinante para la viabilidad jurídica y financiera de los proyectos.
Reconocimientos
La experiencia práctica descrita en este artículo se sustenta en la trayectoria de Estudio Legal Hernández (ELH) como firma especializada en derecho corporativo, M&A, energético, predial y ambiental, particularmente en la estructuración, negociación y redacción de acuerdos de compraventa de proyectos de energía. Este trabajo ha sido reconocido de manera consistente por directorios internacionales como Chambers and Partners, The Legal 500 y Best Lawyers, que han destacado a la firma por su conocimiento del sector energético, su enfoque práctico en operaciones de M&A y su capacidad para acompañar transacciones complejas con un entendimiento profundo de los riesgos regulatorios, contractuales y comerciales propios de la industria. Estos reconocimientos reflejan la confianza del mercado en una asesoría jurídica orientada a la viabilidad real de los proyectos y a la adecuada asignación de riesgos en operaciones de inversión en energía.
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