Por: Juanita Hernández Vidal / Jose Ignacio Rueda Posada – Estudio Legal Hernández
La actividad de generación de energía de fuentes renovables no convencionales -FNCER, aunque en constante aumento, sigue siendo en el sector eléctrico colombiano, una actividad no muy explorada y más bien marginal. A pesar de que son las fuentes de generación de mayor crecimiento en el mundo, la generación de FNCER en Colombia no cuenta aún con el papel protagónico con que cuenta en otros países (Dinero, 2018).
Lo anterior se debe principalmente a una falta de auspicio y en cierto grado de interés por parte de las autoridades regionales y, en menor medida, nacionales que propendan por la elaboración y ejecución de políticas públicas encaminadas a incentivar el uso de las FNCER, a la vez que se desincentiva el uso de las fuentes de generación dependientes de los combustibles fósiles. Resaltando sin embargo la labor desarrollada por el gobierno nacional, aunque podría y debería ser mejor, en promover incentivos de tipo tributario, o la de la promoción de una subasta de dos puntas, que debería terminar en la celebración de varios contratos de compraventa de energía -PPA, por sus siglas en inglés, privados (DataiFX, 2019).
Ello da lugar a que haya todavía en Colombia muchos aspectos en materia tanto legal como técnica por explorar, muchas áreas grises, grandes oportunidades de crecimiento y desarrollo y sobre todo gran incertidumbre entre quienes se embarcan en el desarrollo de este tipo de proyectos, frente a las mejores alternativas para emprender y afrontar los desafíos que implican estos desarrollos tan necesarios.
Una muestra clara de lo descrito es la forma en que este tipo de proyectos se desarrolla en el país, cosa que no es extraña tampoco en el resto del mundo, pues en realidad quienes se encargan de la generación de energía usualmente no tienen ni la experticia necesaria, ni el deseo de embarcarse en el desarrollo de proyectos de generación por su propia cuenta, esto sin discriminar el tipo de fuente de generación. Para ello existen terceros que se ocupan de desarrollar estos proyectos en distintas fases, los cuales después son adquiridos por quienes se hacen cargo de la actividad de generación.
Sin embargo, en lo que sí se diferencia el modelo colombiano al resto del mundo es en la forma en que estos proyectos se apalancan y con posterioridad se transfieren al generador, así pues, en Colombia los distintos proyectos de generación son iniciados por desarrolladores, quienes tras alcanzar el estado pactado, generalmente el de Listo Para Construir -RTB, por sus siglas en inglés, deben traspasar el proyecto al comprador quien se encargará de la actividad propiamente de generación. Y es precisamente en este momento cuando la legislación colombiana presenta uno de los más grandes retos para el desarrollo de estos proyectos, a saber, la forma en que se canalizará la inversión, que va muy de la mano con la forma en que se trasladará a los generadores el proyecto.
El traslado de dichos proyectos implica, el traslado de los contratos sobre los predios en que se desarrollará el proyecto, los estudios de impacto ambiental, las licencias ambientales, etc., como se podrá suponer bajo la legislación colombiana, dichos actos jurídicos deben estar en cabeza de una persona (o patrimonio autónomo si se quiere en el caso de los contratos, pero no así de las licencias), sin embargo si quedasen en cabeza del desarrollador, quien por su objeto desarrolla varios proyectos a un mismo tiempo, se aumentaría el riesgo para los inversionistas, pues dichos proyectos estaría sujetos financieramente al destino de la sociedad desarrolladora.
Hay que tener en cuenta que los costes de desarrollo de estos proyectos suelen ser altos, aunados al hecho de que en Colombia la obtención, por ejemplo, de una licencia puede tardar varios meses e incluso años, en franco contraste con los términos dispuestos en la regulación sobre la materia que son muchísimo más cortos.
Entonces ¿de qué forma se le puede brindar tranquilidad al inversionista y de paso aminorar el riesgo de que el desarrollador pueda llegar a la insolvencia tratando de sacar adelante uno o varios de sus proyectos, y así perdiendo también los otros?.
La mejor forma de asegurar la inversión en uno de estos proyectos (además del uso de garantías y mecanismos como la toma de control por parte del inversionista, cuasi inocuos en el caso descrito líneas arriba), es que exista una separación contable, financiera y jurídica entre los distintos proyectos y estos de la sociedad desarrolladora.
Tal separación podría darse, como en el caso de los constructores, al constituirse una fiducia, pero la realidad es que en el país las fiducias se han convertido virtualmente en costosos tesoreros, pues se han transformado todas en fiducias de pago, aunque en su título se inserte la descripción “administración”.
En todo caso la constitución de una fiducia no deja de ser una opción viable, pero existe otra más usada en Colombia, un vehículo de inversión que garantiza la separación patrimonial, y por tanto contable y financiera, a la vez que jurídica también entre los proyectos y entre estos y el desarrollador, permitiendo el licenciamiento y la contratación en cabeza del vehículo y no en la del desarrollador.
De forma que se facilita tanto la inversión a bajos costos, comparada con la intermediación bancaria o fiduciaria, así como el desarrollo y el traspaso del proyecto al generador. Esta figura es la Sociedad por Acciones Simplificada -S.A.S., que utilizada en esta forma ha venido a denominarse SPV, o Vehículo de Propósito Especial, y es precisamente, éste el propósito del presente documento, el exponer el porqué en la mayoría de los casos es la S.A.S., el vehículo más apropiado para obtener los fines presentados.
Para lograr lo anterior se presentará en primer lugar una definición de lo que se conoce internacionalmente en materia corporativa como un SPV, siguiendo con la presentación de las características propias de la S.A.S., en Colombia, y su sintonía con las características buscadas en un SPV, o cualquier vehículo de inversión, apropiado para obtener el financiamiento, desarrollo y fácil trasmisión de los proyectos de generación de FNCER, para luego presentar las principales críticas, o mejor, los principales problemas que representa el uso de la S.A.S., como vehículo de inversión, frente a otros modelos, y finalizar con una conclusión que recoja las principales ventajas y desventajas de esta alternativa en Colombia.
De esta forma y siguiendo el orden planteado, he aquí lo que se entiende en el ámbito corporativo como un SPV.
Un Vehículo de Propósito Especial (SPV), por sus siglas en inglés, es una entidad separada legalmente, de y creada por una organización. Los SPV son sociedades distintas, con sus propios activos y obligaciones, así como su propia personería jurídica. Usualmente, son creados con un objetivo especifico, en los más de los casos, dicho objetivo es el de aislar los riesgos financieros. Debido a que es una persona jurídica distinta, si la sociedad controlante se llegare a insolventar, el vehículo de propósito especial podrá en todo caso atender sus obligaciones (Financie Institute, 2019).
Ciertamente es la S.A.S., la llamada a servir como vehículo de propósito especial, por sus características particulares, siendo una sociedad por acciones de capital y como lo ha manifestado el mismo Francisco Reyes Villamizar, debido a la amplia libertad contractual; a su estructura orgánica muy leve, de manera que estas sociedades pueden operar con un solo funcionario denominado representante legal; los bajos costos y a la simplicidad de los requisitos para su constitución, sumados al beneficio de limitación de responsabilidad y la incorporación del accionista único (Reyes Villamizar, 2015).
Así pues, basta con que el desarrollador constituya tantas sociedades como proyectos entre a desarrollar, obtenga y suscriba las licencias, contratos, estudios etc., que requiera el proyecto determinado, en cabeza del SPV, así como la financiación requerida para cada proyecto, constituyendo las garantías necesarias y los contratos que requiera el financiador, para finalmente trasladar el proyecto entero al generador con la simple suscripción de un contrato de compraventa de acciones en que se traspase la totalidad de las acciones que representen el 100% del capital suscrito del SPV.
No quiere decir todo lo anterior que la S.A.S., y esta forma de canalizar la inversión, desarrollar el proyecto y trasladarlo al comprador, este libre de complicaciones, lejos esta de ser el vehículo perfecto, pero si el mejor (en la mayoría de los casos, cada caso presenta condiciones particulares).
Complicaciones tales, como costos tributarios, principalmente al momento de la venta de las acciones, son solo unas de las múltiples que se presentan, pero la mayoría de ellas son superables con relativa facilidad, por ejemplo, en el caso que se menciona de los costos tributarios, basta con una buena planeación fiscal al momento de iniciar el desarrollo del proyecto y la constitución de la sociedad.
Otra de las grandes complicaciones y principales criticas, en comparación con otros vehículos de inversión, es la normatividad propia del régimen societario en Colombia, existiendo obligaciones muy pertinentes, tales como la realización de sesión anual de asamblea o preparación de informes de gestión, entre otros trámites que pueden no ser necesarios en este contexto, ya que estaríamos frente a una compañía unipersonal, en la que el único accionista es, a su vez, el representante legal.
En el sistema jurídico francés, por ejemplo, se han adoptado medidas en tal sentido, en las cuales, aquellas sociedades por acciones simplificadas unipersonales en las que una persona natural sea el único accionista y ocupe, así mismo, el cargo de representante legal de la sociedad, se han establecido ciertas exenciones relativas a algunos requisitos legales. Tomándose por tanto como modelo en la presentación de un proyecto de reforma al régimen societario en Colombia propuesto en el año 2015 (Reyes Villamizar, 2015).
Habría que destacar sin embargo, que las exención debieran también cubrir los casos, no ya solamente de la persona natural que es a su vez el accionista único y el representante legal, sino también cuando se trata de personas jurídicas, pues responde a los mismos raceros, y en todo caso no implican estos cambios, en forma alguna, que deje de ser obligatoria la preparación de estados financieros de fin de ejercicio o la necesidad de mantener libros de contabilidad conforme a lo previsto en las normas legales vigentes en Colombia (Reyes Villamizar, 2015).
En uso de otros vehículos, o alternativas de inversión para el desarrollo de proyectos de generación de FNCER, tales como la fiducia mercantil, o los contratos de colaboración, no se hace necesario tratar con este tipo de inconvenientes, y por el contrario ofrecen ventajas de tipo tributario (como se ha mencionado con una buena planeación fiscal, este no es un inconveniente para la S.A.S.) y gran facilidad para el desarrollador en materia administrativa, sin perder el control del proyecto.
Sin embargo, en ambos casos no se da el nacimiento de una persona jurídica distinta del desarrollador, impidiendo así el objetivo buscado, de dejar en cabeza del vehículo los contratos y especialmente las licencias que componen el proyecto, además de implicar la aplicación de complejas figuras jurídicas e intrincadas maniobras contractuales, aumentando también los costos de administración por lo menos en el caso de la fiducia, mientras en el caso de los contratos de colaboración, la separación del patrimonio y por tanto la mitigación del riesgo financiero (por ejemplo en el caso de insolvencia), sigue siendo una gran falencia que desmejora la simpatía por el uso de tales vehículos.
En todo caso la aplicación de una figura u otra, o incluso una especie de simbiosis entre distintas figuras para canalizar la inversión y desarrollar proyectos de generación de FNCER, es asunto de análisis para cada caso particular, y según los objetivos particulares de cada desarrollador, para cada proyecto. Pero no deja de ser cierto que en líneas generales y según los objetivos principales que se buscan en un vehículo de inversión la S.A.S., es la mejor opción existente en el universo jurídico colombiano.
Entonces, es claro que la S.A.S., no es el vehículo perfecto, pues presenta retos y oportunidades de mejora, pero su maleabilidad contractual, su simplicidad formal, su ligera estructura administrativa y su sin igual vanguardia en materia normativa (que busca desde su creador Francisco Reyes Villamizar, mantenerse actualizada según las realidades y necesidades de los empresarios), la hacen la alternativa mejor adaptada al cumplimiento de los objetivos buscados para desarrollar proyectos de FNCER en Colombia, a saber, la separación patrimonial, el nacimiento de una persona jurídica distinta, la conservación del control, sin que ello implique aumento de riesgo, ofreciendo garantías (como la toma de posesión por parte de los financiadores), la disminución de riesgos tanto para el desarrollador como para el financiador, y los bajos costos operacionales.
Ya se ha mencionado en el inicio, que aún hay camino por recorrer y zonas por explorar, y una gran oportunidad de aprendizaje, crecimiento y desarrollo, incluso con las figuras existentes actualmente y su potencial de adaptación para lograr una mayor penetración de las FNCER en Colombia, y los vehículos de inversión y desarrollo de proyectos no son la excepción.
DataiFX. (2019). Gobierno no pondrá meta objetivo para próxima subasta de energías renovables no convencionales. Retrieved July 1, 2019, from httpsss://www.dataifx.com/noticias/gobierno-no-pondrá-meta-objetivo-para-próxima-subasta-de-energías-renovables-no
Dinero. (2018). Colombia sigue atrasada en la implementación de energías renovables.
Financie Institute, C. (2019). Special Purpose Vehicle (SPV) A separate legal entity created by an organization for a specific objective.
Reyes Villamizar, F. (2015). Proyecto de reforma al régimen societario (Imprenta N). Bogotá D.C.: Superintendencia de Sociedades.
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