Por: Juanita Hernández –  Estudio Legal Hernández 

 

Tradicionalmente nuestro país ha tenido una importante tradición de aprovechamiento de los recursos naturales, principalmente no renovables, como los hidrocarburos y minerales, sin embargo, desde hace unos 6 años, a raíz de la aprobación por el Congreso de la República de la Ley 1715 de 2014, se dio un cambio sustancial y de gran relevancia en la política pública y la planeación del sector energético, en pro de la inversión en el sector de las energías renovables.

 

Hoy Colombia cuenta con una matriz energética basada en la explotación de hidrocarburos (petróleo y gas natural), así como en la explotación de minerales como lo son el carbón, y una industria de generación de energía eléctrica proveniente de fuentes convencionales (agua, gas natural, carbón, diesel) con una integración a buen ritmo de fuentes de generación renovable de energía, permitiendo esto nuestro abastecimiento interno, lo que nos posiciona como un país energéticamente autosostenible, al menos por el momento.

 

El sector minero energético, que abarca las actividades de exploración y explotación de gas natural, petróleo, minerales y energía eléctrica convencional y renovable, tiende cada vez a estar más entrelazado entre sí, no sólo desde la definición de la política pública y la planeación del sector, como nuestra institucionalidad lo dicta, sino también concretamente desde el desarrollo de los proyectos de estos sectores, lo que tiende cada vez más a generar tensión entre conceptos como la sostenibilidad ambiental y energética, el abastecimiento interno y la compatibilidad territorial y del suelo entre los proyectos.  

 

En relación con la titularidad del suelo y subsuelo, la Constitución Política establece que en Colombia el suelo es de titularidad del propietario del mismo, quien no ejerce derechos de propiedad respecto del subsuelo, siendo éste último de propiedad del Estado (sin perjuicio de unos derechos de titularidad privada sobre el subsuelo reconocidos por la Ley).

 

Esta situación conlleva a que el propietario del suelo no tenga disposición del subsuelo y será el Estado quien en ejercicio de su propiedad otorga los derechos de exploración y explotación del subsuelo, para lo que no requiere el consentimiento del propietario del suelo.

 

Así mismo, nuestra legislación dispone que las actividades de aprovechamiento de los recursos naturales, como lo son la actividad de generación de energía (convencional o renovable), hidrocarburos y minería son un asunto de utilidad pública e interés social, y de conveniencia nacional, lo cual consiste en la primacía de estas actividades en todo lo referente a ordenamiento territorial urbanismo, planificación ambiental, servidumbres, fomento económico, valoración positiva en los procedimientos administrativos de concurrencia y selección, así como la expropiación forzosa.

 

Esta connotación legal otorga una preferencia respecto de actividades que no están declaradas como de utilidad pública, pero no hay una prevalencia entre ellas, (en mi opinión con la única excepción de lo dispuesto en el Código de Minas, respecto de la prevalencia de los servicios públicos sobre la actividad minera).

 

Específicamente encontrándose los recursos hidrocarburíferos y minerales en el subsuelo de propiedad del Estado, le compete a la Agencia Nacional de Hidrocarburos – A.N.H. – y Agencia Nacional de Minería – A.N.M. -, respectivamente, administrar los recursos y celebrar contratos u otorgar licencias para su exploración y explotación. En el caso de la generación de energía eléctrica, como bien es sabido, no se requiere licencia del Estado para su desarrollo, por lo cual es una actividad de libre entrada. 

 

Este marco normativo, en términos prácticos conlleva a que, para el caso de los hidrocarburos y los minerales, el Estado otorga autorización respecto del subsuelo, más no del suelo ya que carece de competencia constitucional y en ese sentido, las empresas que desarrollan dichas actividades utilizan la figura jurídica de imposición de servidumbres para permitir el aprovechamiento de los recursos a través del suelo. Por supuesto, dicha servidumbre debe negociarse con el titular del suelo y en eso anticipo que el titular o autorizado para negociar el uso del suelo, podría ser el titular de un proyecto de generación de energía en fase de desarrollo u operación.   

 

En general, lo expuesto no representa ninguna dificultad legal, si no fuese por el indudable éxito de los dos últimos gobiernos en la promoción de la inversión nacional y extranjera en el sector renovable de energía, con lo cual, el territorio, específicamente el suelo, ha sido objeto de diversos contratos (arrendamiento, usufructo, compraventa, etc) por parte de empresas desarrolladoras de proyectos de generación con fuentes renovables, y ahí, es donde por la coyuntura, radica la controversia relacionada con la superposición y coexistencia de proyectos minero energéticos. Teniendo el proyecto de hidrocarburos y minerales el derecho sobre el subsuelo, pero no sobre el suelo, el cual tiene que negociar con el titular del suelo y acá, el titular o administrador del suelo podría ser un proyecto de generación de energía eléctrica. Algunos de los cuestionamientos que surgen son: ¿Puede el titular del proyecto de generación oponerse a la imposición de servidumbres de hidrocarburos o mineras? ¿En ese escenario, se le estaría impidiendo la explotación de los recursos del subsuelo, licencia legalmente otorgada por el Estado? ¿Cual inversión prevalece? ¿Quién debe indemnizar a quién? ¿Cuál es el tope de dicha indemnización? ¿Hay responsabilidad del Estado?

 

Ahora bien, la norma ambiental establece que para el otorgamiento de la licencia ambiental a proyectos que se encuentren superpuestos entre ellos, debe probarse por parte del interesado en licenciar un proyecto la coexistencia, además, el manejo y la responsabilidad individual de los impactos ambientales generados en el área superpuesta. Esto aplicaría en un escenario en el cual alguno de los proyectos cuenta y/o requiere licencia ambiental ¿y cuando no es así?

 

Basado en lo anterior, y por el momento, la compatibilidad se viene manejando vía acuerdos privados cuyo objeto es la identificación de los impactos, pero especialmente las medidas de manejo asociadas a cada impacto con el fin de eliminar, corregir, mitigar y/o compensar dichos impactos, siendo de este último punto del cual se deriva la coexistencia desde el punto de vista ambiental.

 

El tema no está aún resuelto a nivel legal o institucional y no hay en nuestra legislación un trámite específico para compatibilizar la superposición de proyectos de hidrocarburos, mineros y de generación de energía eléctrica, estando por el momento sujeto a la libre negociación bilateral entre las partes y sin intervención del Estado. Si bien entendemos que nuestro marco normativo propende la coexistencia de los proyectos de utilidad pública y en esa medida, no otorga prevalencia a una actividad sobre la otra, cada vez se vienen presentando más situaciones de superposición de proyectos lo que genera tensiones entre las teorías jurídicas del derecho adquirido, de la confianza legítima y de protección de inversiones. 

 

 

Si está interesado en obtener mayor información y asesoría legal no dude en escribirnos a contacto@estudiolegalhernandez.com o directamente a nuestro equipo ELH.

 

Juanita Hernández Vidal

Directora Energía ELH

juanita@estudiolegalhernandez.com