Mucho es lo que actualmente se especula sobre la reforma tributaria del nuevo gobierno de turno; ciertamente, aún siquiera conocemos su nombre: rumores indican que tendrá, de nuevo, la locución de “estructural” como apellido. Otros (rumores), por su parte, alegan que tendrá el nombre de Ley de financiamiento. Rumores, rumores son.

Ante tal incertidumbre, no vacilemos. Vayamos a lo que nos resulta patente. En efecto, el pasado catorce (14) de agosto del año en curso, el partido político Cambio Radical (partido, además, adherido a la filosofía política del actual gobierno) presentó su propio proyecto de reforma tributaria. De entre su cúmulo de propuestas, quisiera exponer entonces una serie de reflexiones que me han surgido. Las mismas serán divididas como el célebre título del Spaghetti western de Sergio Leone: El bueno, el malo y el feo.  Veamos:

1. Lo bueno

Como potenciales reformas positivas, me veo compelido a pronunciarme sobre dos de ellas: a). en lo relativo al impuesto indirecto del Gravamen de los movimientos financieros (G.M.F.), llamado comúnmente como el 4 x 1000; b) en lo relativo al impuesto municipal de Industria, Comercio Avisos y Tableros (I.C.A.).

El G.M.F. ha sido duramente criticado, ya fuese por razones técnicas, ya fuese por, dijéramos, genealógicas. Recordaremos el contexto social en el que surgió dicho tributo: de la mano del entonces ministro (de Hacienda y Crédito Público) el Dr. Juan Camilo Restrepo en el año 98’, el G.M.F., muy alejado de la noción primigenia de James Tubin, surgió en el seno de un estado de emergencia económica con la tarifa de sólo el 2 x 1000. El tiempo hizo lo propio; ante la fácil administración de este tributo, el Congreso de la república le dio carácter de permanencia con la Ley 633 del año 2000. Tal Ley nos impuso, de paso, una tarifa del 3 x 1000. Tres años después, no siendo aquello suficiente, el mismo órgano aumentó la tarifa al vigente 4 x 1000 a través de la Ley 863 de 2003.

Atendiendo a su poca tecnicidad, su regresividad y sus efectos perversos (como lo es, la incentivación de la informalidad), numerosas han sido las comisiones de reforma tributaria que han propuesto la erradicación del tributo. Sobra decir que la última hizo lo propio de cara a la reforma contenida la Ley 1819 de 2016; no obstante, sigue vigente. La propuesta, aterrizada a mi parecer, sugiere su muerte de una manera sutil e imperceptible.

De acuerdo con el proyecto de Cambio Radical, el G.M.F. pasaría a practicarse a través de una retención en la fuente del 100% sobre el Impuesto a la Renta y Complementarios. De ser así, el mismo sería entonces recuperable por los sujetos pasivos vía ese impuesto y permitiría realizar su resta en la respectiva depuración de la base gravable; incluso, en muchos de los casos (me atrevería a decir) pasaría a generar un (muy justo) estado de pérdidas fiscales. Un verdadero alivio para ciertos sectores económicos que han llegado a percibir una tarifa efectiva de hasta el setenta por ciento (70%).

En lo relacionado con el I.C.A., sucede un fenómeno similar. En la concurrencia de poderes tributarios de la Nación y las entidades del orden territorial, para aliviar la carga tributaria, hasta este punto el Estatuto Tributario prevé solamente la posibilidad de deducir de la base gravable del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, los egresos realizados con ocasión del I.C.A. y del Impuesto predial. Con la nueva propuesta el alivio es mucho más contundente: de acuerdo con el documento, el encuentro entre los dos poderes no le va a permitir al contribuyente sólo deducir los egresos (en cuyo caso, sólo hay una depuración de la base), sino que, reemplazando tal aspecto, le va a permitir ahora realizar el descuento (es decir, ya va dirigido al impuesto en cuanto tal) con ocasión de tal egreso. Resultado: de nuevo, una notable reducción de la tarifa efectiva de tributación de muchos sectores económicos.

2. Lo malo

De la lectura del proyecto de Cambio Radical, encuentro que el partido político propuso eliminar la norma de subcapitalización en la deducción de intereses (por deudas) al disparar la posibilidad de deducir tales intereses en su cien por ciento (100%). En efecto, lo que se intenta cambiar es la vigente disposición prevista en el artículo 118-1 del Estatuto Tributario. La misma está fundada en la prohibición de una deducción (por concepto de intereses ocasionados por deudas) superior a tres (03) veces el patrimonio líquido del contribuyente.

Tal disposición es un tratamiento fiscal que el Estado colombiano había venido aplicando en razón de su coherencia con las políticas de la O.C.D.E., particularmente con el Plan de acción B.E.P.S. (Base erosion and profit shifting) número cuatro (04). Más aún, actualmente dicho plan es mucho más riguroso y busca prevenir más la erosión de las bases a través de la aplicación de una limitación del gasto financiero deducible al resultado aplicando porcentajes entre el diez por ciento (10 %) y el treinta por ciento (30 %) sobre el EBITDA ¾acrónimo de Earnings Before Interest Taxes Depreciations and Amortizations¾ o, en su caso, sobre el EBIT ¾acrónimo de Earnings Before Interest and Taxes¾.

Sabido es que la deducibilidad por esta vía ha sido una frecuente fuente de excesiva erosión (algunas veces, fraudulenta) y que la autoridad del plan número cuatro (04), al menos en este punto, me resulta incuestionable. Así, incluso si los B.E.P.S. en Derecho el Internacional corresponden a lo que se denomina como una norma suave (soft law), en todo caso no es conveniente su retroceso, sino más bien su actualización. Lo anterior, ya fuese por motivos jurídicos (como los que esbozaba), sociológicos o políticos (recordaremos nuestro reciente ingreso a la O.C.D.E con la salida del gobierno anterior).

3. Lo feo

En materia de impuestos nacionales, el proyecto presentado busca hacer una traslación de la facultad de fallar los recursos de los contribuyentes y de emitir conceptos e interpretaciones de la D.I.A.N., hacia un viceministerio técnico del Ministerio de Hacienda. Aunque, a mi parecer, la propuesta tiene la vocación de generar una mayor objetividad en el comportamiento de la administración tributaria frente al contribuyente, ciertamente aquello no genera la solución de fondo. No implica una revolución en relación al descontento generalizado de cara a los litigios tributarios cuando se trata de la fase de la actuación administrativa relativa a los recursos (otrora, Vía gubernativa).

En lo que a mi respecta, aquél cambio sólo es superfluo (se envía el problema de un punto hacia el otro). Pese a que la búsqueda de un correcto comportamiento de la administración no es sólo un aspecto del Derecho (aquello, en efecto, es un debate sobre el ethos) o, más bien, el Derecho se queda corto frente a tal asunto, ciertamente un cambio con la intención de permanencia buscaría abordar otros frentes.

Por un lado, lo primero que debería procurarse es alivianar la carga excesiva de contribuyentes por cada funcionario (per cápita) de la administración tributaria: actualmente, la cifra ronda en poco más de cuatro mil (4. 000) contribuyentes por cada funcionario. Adicionalmente, se debe propender por generar una atracción del capital humano hacia el sector público; el capital humano de calidad, actualmente, está notoriamente concentrado en el sector privado. Los incentivos pueden ser diversos y no necesariamente deben depender (exclusivamente) de una mejor oferta salarial. Por último, otro indicador que propendería por mejorar permanentemente  el comportamiento de la administración tributaria haría referencia a una ejecución de manera más expedita de Decretos reglamentarios en materia tributaria. Actualmente existe una inaceptable tardanza en la publicación de los decretos que desarrollan con mayor profundidad los puntos oscuros de los artículos del Estatuto Tributario. Luego, para cumplir con sus funciones, en muchas ocasiones la D.I.A.N. se ve avocada a publicar conceptos generales y unificados sobre ciertas materias; algo que, en principio no le debería corresponder, pero que las apremiantes circunstancias materiales así lo demandan.

Si está interesado en obtener mayor información y asesoría legal no dude en escribirnos a contacto@estudiolegalhernandez.com  

Juanita Hernández Vidal

Socia ELH

juanita@estudiolegalhernandez.com

Paola Andrea Gómez

Derecho Tributario y Arancelario ELH

paola@estudiolegalhernandez.com

Jose Miguel Sanabria

Derecho Tributario y Litigios ELH

Tuesday, November 06, 2018