Por: Augusto Hernández Vidal – Estudio Legal Hernández 

 

Diversos estudios en Análisis Económico del Derecho indican que los mercados competitivos generan mayores eficiencias que los mercados excesivamente regulados. Básicamente las eficiencias se explican porque los agentes económicos, ante la consecución de un premio económico, tomarán las decisiones racionales para maximizar su riqueza. Ante la escasez de los premios a obtener, los agentes compiten y desarrollan conductas eficientes. La mayor productividad conlleva a la innovación y el crecimiento económico.

 

Este análisis representa una convicción económica que el sistema jurídico colombiano incorporó y consagró como la defensa de mercados competitivos desde el derecho constitucional (artículo 333 de la Constitución). La Superintendencia de Industria y Comercio tiene como función vigilar su cumplimiento. Sin embargo, los municipios colombianos suelen otorgar concesiones a operadores únicos que restan eficiencia a la prestación de servicios de interés general. Es el caso de la concesión de trámites de tránsito y la concesión de inmovilización de vehículos. En ambos casos la falta de mercados competitivos permite a los concesionarios posiciones cómodas en un mercado artificial favorecidas por un contrato de concesión. Si bien muchas concesiones funcionan bajo un sistema de operador único, ellas se justifican en los casos donde existe un monopolio natural, como en le caso de las concesiones de construcción y mantenimiento de vías.

 

Protección de la libre competencia económica

El monopolio lo han entendido de manera distinta los juristas del derecho administrativo y los economistas, por cuanto para los primeros consiste en la situación en la que el Estado se abroga para sí la prestación exclusiva del servicio (monopolio rentístico, administrativo o estatal)[1], mientras que en economía es la situación en la que un solo agente económico presta o puede prestar una actividad económica. El artículo 336 de la Constitución utiliza la primera acepción cuando ordena:

 

“Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley”.

 

Es muy frecuente que las concesiones de servicios o funciones públicas se otorguen a varios concesionarios. Ocurre entonces que actividades económicas de monopolio administrativo se otorgan en concesión a varios operadores, como es el caso de la producción de licores y de los juegos de suerte y azar, actividades rentísticas en régimen de monopolio de los departamentos según disposición constitucional. Y puede también ocurrir que actividades económicas que no son de monopolio administrativo se concesionen a operadores diversos, como es el caso de las concesiones de transporte público (Transmilenio) o las que permiten a las empresas de telecomunicaciones el uso del espectro electromagnético. En otros casos, actividades de monopolio estatal se otorgan a un concesionario con régimen de exclusividad geográfica, como es el caso de las concesiones mineras, las concesiones para la recolección y disposición de basuras, y las concesiones para la construcción y mantenimiento de carreteras. Sin embargo, no son siempre claros los criterios económicos o jurídicos para determinar qué tipo de concesiones pueden operar en monopolio económico y cuáles en condiciones de competencia.

 

Desde el punto de vista económico, la decisión de permitir la competencia de varios operadores en una concesión obedece a una cuestión de eficiencia. Las concesiones que requieren de inversiones más cuantiosas son aquellas que implican la construcción de infraestructura, en las que solo pocas empresas podrían tener suficiente músculo financiero para operar, y por eso las condiciones de competencia suscitan ineficiencias. Este tipo de concesiones operan en un mercado donde existe un monopolio natural. De ello se desprende, desde el punto de vista económico, que las concesiones en las que operan varios concesionarios obedecen a la lógica del mercado en que ellas operan, pues las barreras naturales de acceso no son muy altas para las empresas. De ahí que si en un mercado concreto hay pluralidad de empresas con capacidad técnica y financiera para cumplir el objeto de una concesión, la decisión económicamente más eficiente es que el contrato de concesión cree las condiciones de un mercado competitivo de operadores.

 

Se debe tener en cuenta que existe un régimen de naturaleza constitucional que proscribe los monopolios y promueve los mercados competitivos. Atado al sistema de mercado que establece la Constitución, se encuentran una serie de intereses sociales y derechos empresariales, que sugieren, en principio, que por medio de concesiones no deben establecerse monopolios en la oferta de servicios. No existe una norma explícita que prohíba al Estado crear concesiones con características monopolísticas, y algunas tienen esta tendencia en una dimensión geográfica por razones de eficiencia (mineras, carreteras, etcétera). Lo que sí existe es la protección de la libre competencia empresarial, que es el mecanismo por el cual se garantiza la realización de mercados competitivos. Así las cosas, aunque por razones de eficiencia no siempre puede haber pluralidad de operadores en una concesión, lo que sugiere la libre competencia empresarial es que toda vez que el mercado mismo permita la prestación de un servicio con pluralidad de operadores, el contrato de concesión no debería distorsionar el potencial competitivo natural de ese mercado.

 

Se pueden citar algunas sentencias de la Corte Constitucional que ilustran este punto. La sentencia C-815/01estudió la constitucionalidad de las disposiciones de la ley 555 de 2000 que fijan limitaciones para entrar a operar en el servicio público de telecomunicaciones a determinadas empresas que tienen posición dominante en el mercado. Se cita de la sentencia:

 

“La protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan  distorsiones en el sistema económico competitivo. 

 

Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado”.

 

La sentencia C-616/01 estudió por su parte la libre competencia en el sector de la seguridad social y observó:

 

“La competencia es un principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, le ha impuesto expresamente al Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o controlar el abuso de la posición dominante que los empresarios tengan en el mercado”.

 

La sentencia C-228/10, por su parte, observa respecto de la libertad de empresa:

“Como se ha visto, las garantías constitucionales propias de la libertad de empresa encuentran su verdadero sentido cuando se les comprende, no como prerrogativas sin límite y exclusivamente destinadas a la maximización del beneficio de los participantes en el mercado, sino cuando son entendidas en el marco de la protección del interés social.  Ello en el entendido que existe una cláusula general a favor del Estado, que le permite intervenir en la economía con el fin de proteger los bienes y valores constitucionales que se concretizan en las operaciones de intercambio de bienes y servicios”.

 

Se concluye entonces que, desde el punto de vista jurídico, por medio de concesiones de funciones públicas no deben crearse monopolios artificiales allí donde el mercado ofrece naturalmente una pluralidad de actores económicos que pueden prestar el servicio de manera más eficiente en condiciones de competencia.

 

Monopolios naturales y artificiales 

Desde el punto de vista económico las concesiones que tienen varios operadores tienen el potencial de crear eficiencias en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, y llevar a: i) el mejoramiento continuo de los niveles de servicio; ii)la disminución de los niveles de incumplimiento, iii) la disminución de los costos de transacción asociados a incumplimientos contractuales. Estos beneficios se explican teóricamente por el hecho de incentivar la competencia entre los operadores, que desarrollan estrategias frente a los demás operadores para aumentar su utilidad. De otra parte, bajo concesiones con operador único estos beneficios se ven menguados, especialmente en situaciones donde existe un monopolio artificial. Un monopolio artificial en palabras de DAVID DIRECTOR FRIEDMAN es:

 

“Un monopolio artificial se da cuando hay una empresa muy grande que no tiene ninguna ventaja en la eficiencia de producción sobre las empresas más pequeñas, pero que, sin embargo, logra expulsar a todos sus competidores y sigue siendo el único productor de la industria”[2].

 

Los monopolios artificiales surgen por situaciones que alteran las condiciones naturales de un mercado, en el que varios agentes económicos tienen la capacidad técnica y financiera para participar pero están impedidos por circunstancias exógenas al mercado, como por ejemplo, el otorgamiento de derechos especiales por parte de una autoridad. Frente al monopolio artificial existe el monopolio natural, el cual permite solo a un agente económico operar debido a los altos costos de operación. Hay un monopolio natural en una industria cuando los altos costos de infraestructura y mantenimiento (entre otras barreras de entrada) le dan al mayor proveedor de la industria una ventaja abrumadora sobre los competidores potenciales. Esto ocurre frecuentemente en servicios públicos, construcción de carreteras y de sistemas de transporte, entre otros, que requieren grandes inversiones iniciales y conocimientos técnicos muy especializados.

 

Hay entonces algunos mercados en los cuales las concesiones permiten solo un único concesionario, debido a que ese mercado tiene una tendencia natural al monopolio natural, donde el concesionario es un agregado económico con óptima capacidad financiera y experiencia acumulada. En otros mercados se facilita la pluralidad de proveedores porque los requisitos financieros y técnicos son relativamente bajos, y la tendencia a monopolizar es baja. Si se concesionan servicios a un único operador en este tipo de mercados, se está creando un monopolio artificial. Son por estas razones que existe un régimen de protección de la libre competencia en los sistemas jurídicos, que permiten que los mercados tengan dinamismo por parte de los agentes económicos y los precios de sus productos y servicios.

 

El contrato de concesión como herramienta de eficiencia  

Los contratos son el mecanismo ideal para hacer más eficiente un sistema económico, indican estudios de la Nueva Economía Institucional. El contrato “crea un marco que disminuye el riesgo y la incertidumbre, y a su vez mejora las condiciones económicas que permiten garantizar el cumplimiento de los contratos, justamente porque el contrato especifica los términos del intercambio”[3]. Se entiende que es eficiente el sistema contractual que logra disminuir los costos de transacción asociados a su cumplimiento. Lo que busca el contrato es que sus obligaciones se cumplan, pues por las partes se ha dispuesto que es el mejor arreglo para obtener las contraprestaciones recíprocas. Sin embargo, debido a la volatilidad del comportamiento, las partes intervinientes y los terceros que afectan el cumplimiento suelen estar limitados por barreras de conocimiento que no dejan prever situaciones que afectaran sus compromisos contractuales. Los actores pueden entonces, en la ejecución contractual, optar por no cumplir sus obligaciones dado que los costos de transacción son menores incumpliendo que dando cumplimiento, desarrollando así comportamiento oportunista.

 

Un contrato debe ser capaz de prever la mayor cantidad de situaciones en el que los actores económicos pueden desarrollar comportamiento oportunista y determinar las reglas que afecten su comportamiento de tal manera que se creen eficiencias, es decir, disminución en los costos de transacción para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. DOUGLAS NORTH lo explica de la siguiente manera:

 

“Los mercados efectivos son una consecuencia de las instituciones que proveen maneras de bajo costo para medir y hacer cumplir contratos (…) El determinante más importante en el desempeño económico es el cumplimiento de los acuerdos. La habilidad para hacer que los acuerdos se cumplan a través del tiempo y el espacio es la piedra fundamental de un mercado eficiente, cosa que en la superficie puede parecer fácil de lograr. Lo único que se necesita es un sistema efectivo e imparcial de leyes y cortes que vigilen el cumplimiento eficiente de reglas formales, sanciones sociales ‘correctas’ que hagan que se cumplan las reglas de comportamiento y estándares personales sólidos de honestidad e integridad”[4].

 

Si las reglas contractuales tienen el potencial de estimular la competitividad, son el mecanismo jurídico ideal para crear reglas que favorezcan competitividad en los servicios concesionados a privados. Con este fin, los contratos de concesión deben incorporar cláusulas que permitan la operación de servicios por varios operadores en régimen de competencia, que además favorezcan:

  • La protección de la libre competencia económica en la medida que sea rentable para los operadores según el mercado.
  • La disponibilidad de información útil y veraz a los intervinientes en la relación contractual.
  • La eficiencia entendida como creación de reglas contractuales que promuevan el cumplimiento de las obligaciones contractuales a bajos costos de transacción.

Concesiones con operadores múltiples 

Las concesiones de trámites de tránsito y de inmovilización de vehículos en varias alcaldías en Colombia son casos de monopolio artificial porque crean las condiciones para que haya un solo operador, cuando en el mercado hay múltiples empresas que podrían operar esos servicios. La prestación de los servicios concesionados no requiere por parte del concesionario grandes inversiones iniciales de capital. Tampoco se requiere del concesionario de capacidades técnicas que sean poco frecuentes en el mercado. Y a pesar de ello, los contratos de concesión permiten a un solo agente económico monopolizar la oferta de la actividad económica.

 

Para corregir este defecto los contratos que en el futuro den en concesión los servicios mencionados deberían contemplar varios mecanismos de intervención que permitan fomentar la competitividad entre diversos operadores. De esta manera se crean los incentivos para cumplimiento de las obligaciones a bajos costos de transacción.  Los mecanismos de intervención (premios y castigos) pueden consistir en:

  • Acceso a posiciones ventajosas para los operadores con mejores niveles de cumplimiento, representados en porcentajes diferenciales de distribución del recaudo, ventajas operativas sobre los otros operadores, entre otras medidas que mejoren o desmejoren la participación en el mercado.

 

  • Fomentar la rotación de operadores según su nivel de eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones, de tal manera que los operadores que tengan bajos niveles de rendimiento puedan ser reemplazados.

 

  • Prevención de la adquisición de posición dominante por parte de los operadores por medio del establecimiento de límites razonables de participación en el mercado.

La transparencia, veracidad, utilidad, disponibilidad y libre flujo de la información para todos los intervinientes en condiciones de igualdad es crucial para el óptimo funcionamiento del sistema de incentivos y castigos, ya que los intervinientes solo podrán tomar decisiones racionales (maximización de la riqueza) en la medida que la información tenga esas características. El acceso a información privilegiada se puede prevenir asegurando por sistemas de información que todos los datos de la operación sean de acceso público y en igualdad de condiciones.

 

 

[1] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La actividad industrial y mercantil de los municipios, Revista de Administración Pública número 17, mayo-agosto 1955, páginas 116 y 117.

[2] FRIEDMAN, David D, Price theory: An intermediate text, Nueva York, 1986

[3] AYALA ESPINO, José, Instituciones y Economía: una Introducción al Neoinstitucionalismo Económico, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 2010, página 397.

[4] NORTH, Douglas. Instituciones, ideología y desempeño económico, en: Cato Journal, traducción de Constantino Diaz-Durán, disponible en www.elcato.org/node/1272

 

 

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Augusto Hernández Vidal

Director Contratación Estatal ELH

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