Por: Augusto Hernández Vidal – Estudio Legal Hernández
El derecho escrito en materia de contratación pública tiene un especial énfasis en lo relacionado con lo precontractual. Así, la ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007, la ley 1474 de 2011 y el decreto 1082 de 2015, regulan especialmente los procedimientos necesarios para adelantar la selección de contratistas del Estado. Muy poca es la regulación que cubre el desarrollo y fin de las relaciones jurídicas iniciadas por contratos públicos. Estas lagunas se pretenden cubrir con una remisión general al derecho privado. También se pretenden cubrir con la remisión a las cláusulas concretas de cada contrato. Pero los vacíos persisten en la práctica de la contratación estatal, que no encuentra amparo en regulaciones completas, especiales y de reserva legal en temas como:
- La ejecución de los tipos contractuales más complejos (obra y concesión).
- La liquidación de los contratos, especialmente aquellos cuantiosos y de largo plazo.
- Los procedimientos y reglas sustanciales del derecho sancionatorio por incumplimientos contractuales.
Ante las carencias en estos aspectos (y otras puede haber) la administración pública se encuentra en una situación de desinformación jurídica ante sus contratistas, quienes pueden sacar provecho de la indeterminación para situarse cómodamente en una posición de incumplimiento ante la incapacidad del Estado para actuar de manera consecuente. Como individuos racionales, muchas veces encuentran que sus costos de transacción son menores en el incumplimiento que en el cumplimiento de las obligaciones del contrato. Muchos otros saben que sus cuantiosas demandas para ejecutar el contrato tienen el respaldo de la incertidumbre jurídica.
La jurisprudencia en materia de contratación pública no es muy útil frente a los vacíos normativos, que requieren de procedimientos y reglas de asignación de responsabilidad. La jurisprudencia del derecho de los contratos públicos no suele tener este alcance, sino que se limita a la glosa del derecho ya existente, sin pretensión de ser fuente creadora de derecho.
Algunas preguntas clave son: ¿hasta qué punto un funcionario puede transar o conciliar sobre incumplimientos contractuales, especialmente aquellos de contenido económico? ¿es posible renunciar a la acción sancionatoria si un incumplimiento se define en la liquidación? ¿Qué pasa con las obligaciones contractuales de difícil tasación o cuantificación? Para dar respuesta a estas preguntas, ante la falta de reglas concretas en un “Código de Procedimiento Sancionatorio Contractual” y la frecuente oscuridad de las cláusulas contractuales, los intervinientes en las relaciones contractuales acuden a diversos métodos, no siempre jurídicos.
En primer lugar, puede acudirse a los principios de la administración pública, del derecho administrativo y de la contratación pública. Se trata de intentar acudir a optimizar estos mandatos en realidades muy concretas que, después de varios intentos de ponderación, la mayoría de las veces ocasiona más controversia que respuestas. Y si ocurre un acuerdo sobre la mejor manera de aplicar los principios, resta todavía gran controversia sobre la forma concreta de dar aplicación. Este callejón tan frecuente es indicativo de que las reglas son más útiles que los principios en contratación pública.
Como paso a seguir, los interesados en resolver sus controversias contractuales pueden intentar hacer defendibles sus derechos fundamentales, que son de aplicación directa por la administración pública después de todo. Tratándose de contratación estatal la administración se opondrá toda vez que las personas jurídicas (que son en buena parte los grandes contratistas del estado) no pueden gozar de esos derechos. Y cuando se trate de personas naturales la mejor opción que tendrán los contratistas será acudir al juez de tutela por la carencia de un procedimiento contractual para la garantía de derecho fundamentales. De todas maneras la protección de derechos fundamentales no tiene potencial para resolver controversias complejas de contenido económico, porque no fija procedimientos ni asigna responsabilidad.
Las partes suelen también intentar buscar reglas y procedimientos análogos en otros campos del derecho (penal, disciplinario, administrativo). Los profesionales inquietos pero legos en temas jurídicos pueden presentar por analogía soluciones progresistas pero que no pasan el examen de los juristas positivistas. La aplicación de analogías en derecho contractual no es de buen.
Una de las fuentes de derecho que más ayuda a la solución de controversias es la costumbre administrativa, que se resume en un argumento simple y frecuente de los servidores públicos que trabajan en contratación pública: “no está escrito pero siempre se ha hecho así”. Esta costumbre administrativa varía en cada entidad pública y depende en gran parte de los temores fundados e infundados que puedan tener los funcionarios públicos, en sus malas experiencias con organismos de control. Así, entonces, una Dirección de Contratación puede “conceptuar” que no se resuelva por acta de liquidación lo que está siendo debatido en un proceso sancionatorio. O que los miembros del comité estructurador de un proceso de selección contractual no deben hacer parte del comité evaluador para evitar “ser juez y parte”. O que el equipo estructurador de área tenga que “defender” el proceso ante el comité de contratación. Estas reglas, que son útiles para definir procedimientos y asignar responsabilidades, tienen vagos fundamentos en el derecho positivo pero su capacidad creadora de derecho es indiscutible.
Se deriva también de la costumbre administrativa el método aplicado de la experiencia del operador de la contratación estatal, frente al cual puede haber comportamiento oportunístico de los servidores con más experiencia en una entidad en concreto, que conocen mejor los “procedimientos no escritos” o “atajos”. Así es como un contratista, tras años de experiencia en una entidad pública, adquiere conocimientos en derecho contractual que pueden resultar ser totalmente contradictorios y problemáticos en otra entidad pública. La costumbre administrativa contractual crea confianza pero solo para la propia entidad que crea esa costumbre.
Este somero análisis de la costumbre administrativa lleva al último tema, el ajuste mutuo jurídico en materia contractual, que consiste en la consulta que se realiza a profesionales homólogos de otras entidades para saber cómo se resuelven allá las controversias contractuales similares. La fuente suele confirmar, como el consultante ya verificó, que no hay solución concreta en el derecho positivo, y que frente a varias soluciones perversas hay alguna que es menos mala. Que en todo caso, esta solución que es la menos mala, no tiene en realidad un sustento jurídico sólido y configura algo así como una “mejor práctica”, aunque entre entidades públicas las “mejores prácticas” son muy disímiles. Por lo tanto el ajuste mutuo jurídico depende mucho de la costumbre administrativa de cada entidad.
La utilización de sistemas de información ayuda a resolver algunas lagunas jurídicas en contratación pública, reduciendo la discrecionalidad de la administración y de sus contratistas. SECOP II tiene la virtud de dar objetividad a los procedimientos en etapa precontractual, porque resume la costumbre administrativa a los procedimientos codificados del software y sus manuales de usuario, aunque no necesariamente con base en fuentes estrictamente jurídicas. La utilización de sistemas de información, por tanto, brinda seguridad jurídica a la contratación pública. Otra práctica en las entidades públicas es la adopción de manuales internos para guiar los procedimientos de liquidaciones contractuales y de procedimientos sancionatorios, que, sin embargo, podrían correr el riesgo de estar regulando asuntos de reserva legal.
En todo caso, ante las lagunas del derecho de la contratación pública en el desarrollo y la liquidación de las obligaciones contractuales, se crean situaciones de incertidumbre, especialmente por la amplia gama de métodos para intentar dar solución a controversias sin acudir a la vía judicial. La incertidumbre desencadena en zozobra para los funcionarios públicos encargados de tomar decisiones de fondo en sancionatorios y liquidaciones contractuales. Le otorga también a los organismos de control una amplia discrecionalidad para determinar la responsabilidad de los funcionarios públicos cuando las decisiones difíciles se han tomado de fondo. Lleva también a la afectación de las finanzas de los contratistas del Estado, que tienen pendientes liquidaciones y sancionatorios sujetos a l mismo nivel de indeterminación. Tantos asuntos de contenido económico por resolver afectan la eficiencia del enorme mercado mediado por la contratación pública.
No puede ser fácil debatir la ley que defina con detalle los procedimientos y asigne responsabilidades en las lagunas del derecho de la contratación pública, porque las reglas que se generarían tienen que justificar las proporciones en que se asignen responsabilidades e ‘indultos’ para los distintos intervinientes en las relaciones contractuales, tratándose especialmente de sancionatorios y liquidaciones. Estas reglas tienen que encontrar la manera de crear normas abstractas con la capacidad de resolver efectivamente solución a todas las problemáticas, lo que significa una reducción de la libertad de configuración de las cláusulas contractuales. Probablemente estas reglas asumirían posiciones algo arbitrarias en merced de la seguridad jurídica, pero una saturación de reglamentación parece un mejor escenario jurídico y económico que el de la incertidumbre guiado por la costumbre administrativa.
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