Por: Juanita Hernández Vidal –  Estudio Legal Hernández 

 

¿Todos los colaboradores de empresas de servicios públicos domiciliarios son sujeto pasivo del Impuesto solidario por el COVID 19 que se estableció en el Decreto Legislativo 568 de 2020?

 

El Gobierno Nacional, en aras de hacer efectivo el principio de solidaridad, se vio en la necesidad de tomar medidas de carácter tributario para la obtención de recursos que permitan afrontar la crisis económica, que en parte es generada por las necesarias medidas sanitarias que se han tomado para evitar la propagación de la pandemia.

 

 

Entre las medidas que sectorialmente han llamado la atención de las empresas de servicios públicos domiciliarios “ESP”, se encuentra el Decreto 568 de 2020 que estableció el Impuesto solidario por el COVID 19 a partir del primero de mayo de 2020 y hasta el 31 de julio de 2020, grabando el pago de salarios iguales o superiores a diez millones de pesos de los Servidores Públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política[1].

 

El alcance de los sujetos pasivos definidos para esta contribución ha despertado dudas en varias ESP, pues algún sector del Gremio con base en la sentencia C-736 de 2007, razonablemente ha interpretado que los trabajadores de todas las empresas de servicios públicos de economía mixta[2], sin importar el porcentaje de participación estatal, son considerados servidores públicos en concordancia con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Política.

 

Esta Sentencia concluyó en su momento que:

 

 “Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas”.

 

Sin embargo, no compartimos del todo esta interpretación y hay fundamento jurisprudencial (Corte Suprema de Justicia) que permite concluir que sólo tendrán la calidad de servidores públicos aquellos empleados de sociedades de economía mixta en las cuales el Estado tenga una participación igual o superior al 90%.

 

En ese sentido, para las demás sociedades de economía mixta, se entenderá que sus trabajadores se rigen por el derecho privado y en consecuencia se consideran trabajadores particulares.

 

 

Así las cosas, basado en varios antecedentes jurisprudenciales, debe entenderse  que no todos los trabajadores de las ESP de economía mixta son sujetos pasivos del impuesto solidario por COVID 19, pues el Decreto 568 de 2020 definió como sujeto pasivo a los Servidores Públicos, entre los cuales se incluyen los trabajadores de ESP de economía mixta con participación estatal igual o mayor al 90% y se excluyen los trabajadores de ESP de economía mixta con participación estatal inferior al 90%, los que serán considerados como trabajadores particulares.

 

 

[1] Artículo 1. Impuesto solidario por el COVID 19. A partir del primero (01) de mayo de 2020 y hasta el treinta (31) de julio de 2020, créase con destinación específica para inversión social en la clase media vulnerable y en los trabajadores informales el impuesto solidario por el COVID 19, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de salarios de diez millones de pesos (10.000.000) o más de los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de los honorarios de las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión vinculados a las entidades del Estado de diez millones de pesos (10.000.000) o más; y por el pago o abono en cuenta mensual periódico de la mesada pensional de las megapensiones de los pensionados de diez millones de pesos (10.000.000) o más, que será trasladado al Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME al que se refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020. El valor del impuesto solidario por el COVID 19 podrá ser tratado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en materia del impuesto sobre la renta y complementarios. Las liquidaciones pagadas o abonadas en cuenta a los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución al momento de la terminación de la relación laboral, o legal y reglamentaria, no estarán sujetas al impuesto solidario por el COVID 19. ARTíCULO 2. Sujetos pasivos. Son sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID 19 los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política y las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública, de salarios y honorarios mensuales periódicos de diez millones de pesos ($10.000.000) o más, de la rama ejecutiva de los niveles nacional, departamental, municipal y distrital en el sector central y descentralizado; de las ramas legislativa y judicial; de los órganos autónomos e independientes, de la Registraduría nacional del estado Civil, del consejo nacional Electoral, y de los organismos de control y de las Asambleas y Concejos Municipales y Distritales. Los pensionados con mesadas pensiona les de las megapensiones de diez millones de pesos ($10.000.000) o más también son sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID 19. Para efectos de la aplicación del presente Decreto Legislativo son contribuyentes del impuesto solidario por el COVID 19 los sujetos pasivos de que trata el presente artículo con salarios honorarios y/o mesadas pensionales mensuales periódicos (as) de diez millones de pesos ($10.000.000) o más. El talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVI D 19 incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica y que por consiguiente, están expuestos a riesgos de contagio, así como los miembros de fuerza pública no son sujetos pasivos impuesto solidario por el COVIO 19.

 

[2] Ley 489 de 1998 en su artículo 97 definió que las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Se resalta que la sentencia C-953 de 1999 declaró inexequible el inciso que requería una participación estatal superior al 50% para considerar una empresa como de economía mixta.

 

 

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Juanita Hernández Vidal

Directora ELH

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